Fbi-regime niet van toepassing; at arm’s length-beginsel aandeelhoudersleningen (1)

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur, tegen de uitspraak van 26 april 2022 in de zaken met kenmerken HAA20/874 t/m HAA 20/876 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

X bv, gevestigd te Z, belanghebbende, gemachtigde: drs. H.C. Reinoud en mr. R.J.P. Meuwissen (Dentons Europe LLP te Amsterdam)

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2015 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 1.413.878. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 84.674.

1.1.2. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2016 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 3.286.648. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 130.947.

1.1.3. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2017 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 3.288.931. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 67.325.

1.2. Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 25 november 2019 heeft de inspecteur de daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

1.3. Tegen de uitspraken op bezwaar heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 26 april 2022 heeft de rechtbank als volgt op de beroepen beslist (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):

• verklaart de beroepen met zaaknummers HAA 20/874 tot en met HAA 20/876 gegrond;
• vernietigt de uitspraken op bezwaar;
• vernietigt de navorderingsaanslag Vpb 2015 alsmede de daarbij behorende beschikking belastingrente;
• vermindert de aanslagen Vpb 2016 en 2017 tot nihil met dienovereenkomstige vermindering van de beschikkingen belastingrente;
• bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
• veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 771;
• draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354 aan eiseres te vergoeden.”

1.4. Het tegen de uitspraak van de rechtbank door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 1 juni 2022 en op 30 september 2022 nader gemotiveerd. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. De inspecteur heeft nadere stukken ingediend op 11 mei 2023. Met dagtekeningen van 17, 22, 26 en 30 mei 2023 heeft belanghebbende nadere stukken ingediend.

1.6. Op 17 mei 2023 heeft belanghebbende een verzoek om verdaging ingediend, dat op diezelfde datum door het Hof is afgewezen.

1.7. Het (eerste) onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 mei 2023. Tijdens deze zitting zijn ook de hoger beroepen behandeld met de nummers 22/358 tot en met 22/361 inzake [bedrijf 9] B.V., met de nummers 22/366 tot en met 22/369 inzake [bedrijf 10] B.V. en met de nummers 22/00370 tot en met 22/00372 inzake [bedrijf 11] B.V. Al hetgeen in één van deze zaken is overgelegd of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn overgelegd of verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaken.

1.8. Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft het Hof van belanghebbende nog stukken ontvangen op 2 juni, 20 juni en 20 december 2023. Het Hof heeft in die stukken geen aanleiding gevonden het onderzoek te heropenen. Voor zover in die stukken verzoeken aan het Hof zijn begrepen, heeft belanghebbende geen redenen aangevoerd waarom zij die verzoeken niet eerder, uiterlijk ter zitting van het Hof heeft kunnen doen, terwijl deze stukken bovendien een onderzoek van feitelijke aard vergen. Daarom heeft het Hof heeft deze stukken niet tot de gedingstukken gerekend.

1.9. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek beperkt heropend en belanghebbende schriftelijk vragen gesteld bij brief van 9 januari 2024. Belanghebbende heeft daarop geantwoord bij brief van 23 februari 2024. Vervolgens heeft de inspecteur daarop gereageerd bij brief van 16 april 2024. Van belanghebbende is een nader stuk ontvangen op 3 mei 2024.

1.10. Een tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 mei 2024. Het onderzoek werd geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen de mogelijkheden van een compromis te verkennen. Op 27 juni 2024 heeft het Hof van beide partijen afzonderlijk bericht ontvangen dat zij geen compromis hebben bereikt. Daarna is het onderzoek gesloten.

1.11. Van het verhandelde van beide zittingen zijn processen-verbaal opgemaakt die met deze uitspraak worden meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

“1. Eiseres is op 18 mei 2015 opgericht. Het eerste boekjaar van eiseres eindigt op31 december 2015 en nadien is het boekjaar gelijk aan het kalenderjaar.

2. In de statuten van eiseres was vanaf haar oprichting tot 8 februari 2016 de volgende doelomschrijving opgenomen in artikel 2:

3. Bij akte van statutenwijziging van 8 februari 2016 is artikel 2 van de statuten als volgt komen te luiden:

4. De in de aangiften Vpb vermelde aandeelhouders van eiseres zijn:

• [Persoon 1] 0,85%;
• [naam 1/bedrijf 1] Ltd. 11,88%;
• [naam 2] Ltd. 40,31%;
• [naam 3] Ltd. 1.56%;
• [naam 4] B.V. 4,50%;
• [naam 5] Ltd. 33,50%;
• [naam 6] Ltd. (2,2%);
• [naam 7] Ltd. (5,2%).

Alle aandeelhouders wonen of zijn gevestigd in [land] . [bedrijf 12] Ltd. is de aandeelhouder van [naam 1/bedrijf 1] Ltd., [naam 2] Ltd. en [naam 3] Ltd..

5. Eiseres heeft op 25 juni 2015 een koopovereenkomst getekend met betrekking tot het kantoorpand “ [Y] ” aan [Straat 1] 37-41 (oneven nummers)/ [Straat 2] 6-12 (oneven nummers)/ [Straat 3] 7, 11, 13 en 15 en [Straat 4] 38 en 40 te [Z] . De overeengekomen koopsom bedraagt € 76.250.000.

6. Het kantoorpand “ [Y] ” is verhuurd aan (onder meer) [bedrijf 13] B.V. en [bedrijf 5] B.V. die gezamenlijk ongeveer 95% van het pand huren. De totale aanvangsjaarhuur voor alle huurders tezamen bedraagt € 6.444.752. De huren wordt jaarlijks geïndexeerd. De huurovereenkomst met [bedrijf 13] B.V., althans de overeenkomst die met verreweg de hoogste jaarhuur correspondeert, is ingegaan op 3 mei 2010 voor een periode van 15 jaar en wordt automatisch voortgezet met acht aansluitende huurperiodes van elk vijf jaar waarvan de laatste eindigt op 31 mei 2065. De huurovereenkomst met [bedrijf 5] B.V. is ingegaan op 2 april 2010 voor een periode van 10 jaar en wordt behoudens opzegging automatisch verlengd met twee opvolgende periodes van vijf jaar.

7. De koopsom van het “ [Y] ” kantoorpand en de bijkomende kosten zijn gefinancierd met het door eiseres bijeengebrachte eigen vermogen van € 32.800.030, alsmede met door de aandeelhouders verstrekte leningen voor een bedrag van € 49.202.000. Het kantoorpand “ [Y] ” is door eiseres inclusief de aankoopkosten op haar fiscale balans 2015 bij verkrijging geactiveerd voor € 81.741.298.

8. De aandeelhouders hebben de onder 7. bedoelde leningen verstrekt naar rato van hun aandelenbelang in eiseres. Er zijn schriftelijke leningovereenkomsten opgemaakt en getekend met de navolgende voorwaarden:

• looptijd 15 jaar (tot 25 juni 2030);
• rente 7% op jaarbasis, per kwartaal verschuldigd;
• geen tussentijdse aflossingsverplichting;
• de mogelijkheid om tussentijds boetevrij geheel of gedeeltelijk af te lossen;
• bij liquiditeitsproblemen de mogelijkheid rentebetalingen op te schorten;
• geen convenanten zoals een ‘Loan to Value’-convenant.

9. Ernst & Young ( EY ) heeft een Transfer Pricing Benchmark Analysis gedaan op verzoek van eiseres om met name het rentepercentage van 7% op de aandeelhoudersleningen te onderbouwen. Uitgaande van een credit rating BB- is een database search gedaan naar in de markt tussen 1 januari 2008 en 25 juni 2015 uitgegeven publieke leningen (obligaties) met een looptijd tot na 31 december 2030. Er worden dan 10 transacties gevonden. Het betreft uitsluitend transacties van banken en financiële dienstverleners. Daaruit volgt een range van 4.97% tot 8.02% en een mediaan van 6.90% waardoor het rentepercentage op de aandeelhoudersleningen van 7% volgens EY binnen de arms’s length range valt.

10. Eiseres heeft geen leningen van derden aangetrokken.

11. Bij het aangaan van de aandeelhoudersleningen heeft eiseres blijkens een brief van12 april 2018 van mr. drs. [Persoon 2] met bijlage gerekend met een ‘internal rate of return’ (IRR) van 7.1%.

12. Verweerder heeft een derdenonderzoek uitgevoerd bij [bedrijf 6] B.V. te [Z] . De heer [Persoon 3] van [bedrijf 6] B.V. heeft contact gehad met de heer [Persoon 1] over onder meer de mogelijkheid van financiering van het “ [Y] ” gebouw. Volgens het verslag van een bespreking van verweerder met de heer [Persoon 3] van 28 oktober 2019 heeft laatstgenoemde verklaard dat in 2015 een viertal partijen, [bedrijf 2] , [bedrijf 7] , [bedrijf 3] en [bedrijf 4] geïnteresseerd waren om financiering te verstrekken. Uit de door deze partijen opgemaakte termsheets blijkt dat deze partijen financiering wilden verstrekken tegen rentepercentages variërend van 1,75% - 4,25% zonder bijzondere convenanten.

13. De commerciële resultaten van eiseres in de jaren 2015 tot en met 2017 zijn volgens de opgemaakte en door BDO Audit & Assurance B.V. gecontroleerde jaarrekeningen als volgt (in €).

14. De fiscale resultaten van eiseres bedragen volgens de ingediende aangiften vennootschapsbelasting 2015 – 2017 als volgt (in €).

15. De fiscale vermogensopstellingen van eiseres zijn voor de betreffende jaren blijkens de aangiften vennootschapsbelasting 2015 tot en met 2017 als volgt:

16. Het verschil tussen de boekwaarde van het onroerend goed en het totaal van de activa bestaat uit kortlopende vorderingen (zoals te ontvangen huur) en banktegoeden. De kortlopende schulden betreffen rente, btw-schuld, vooruitbetaalde huur en andere kortlopende schulden.

17. In een brief van verweerder, gedagtekend 2 april 2019, aan eiseres met als onderwerp aangifte vennootschapsbelasting 2015 is onder meer het volgende vermeld:

18. Embridge Economics heeft een Transfer Pricing Study, gedateerd 23 maart 2021, ten behoeve van eiseres verricht. Daarin is een Investerings Model opgenomen aan de hand waarvan met behulp van een zogenaamde Monte Carlo simulatie de verwachte IRR is berekend. In deze Study is onder meer het volgende vermeld:

2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn betwist, met uitzondering van de vermelding in onderdeel 4 dat alle aandeelhouders wonen of zijn gevestigd in [land] – dat geldt namelijk niet voor [naam 4] B.V. die tot27 juni 2017 een belang had in belanghebbende –, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe.

2.3. Ieder van de aandeelhouders in belanghebbende heeft een afzonderlijke overeenkomst van geldlening met belanghebbende gesloten. Er zijn in totaal 9 overeenkomsten van geldlening alle gedateerd op 25 juni 2015. In de aangiften van belanghebbende zijn steeds 8 crediteuren opgegeven; [naam 1/bedrijf 1] Ltd heeft 2 overeenkomsten gesloten. In al deze overeenkomsten zijn dezelfde voorwaarden opgenomen waaronder de leningen zijn verstrekt. In artikel 8 van deze overeenkomsten met als opschrift “SECURITY” is de volgende tekst opgenomen: “No security”.

2.4. In het beroepschrift in eerste aanleg, meer specifiek in de memorie tot herstel van verzuimen van 2 april 2020, is voor zover in hoger beroep van belang, het volgende door of namens belanghebbende verklaard:

2.5. Tot de gedingstukken behoort een ‘Verslag vervolg derdenonderzoek [bedrijf 6] ’ waarin voor zover van belang de volgende verklaring is opgenomen van de medeoprichter van [bedrijf 6] , [Persoon 4] :

2.6. De brief van 9 januari 2024 waarin het Hof het onderzoek beperkt heeft heropend, bevat de volgende vragen aan belanghebbende:

2.7. De inspecteur heeft in zijn brief van 27 juni 2024 aan het Hof, voor zover van belang, het volgende meegedeeld:

3 Geschil in hoger beroep

3.1. Voor het eerst in hoger beroep is voor alle jaren in geschil of belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan en voorts of sprake is van fraus legis. Voor het jaar 2015 is in het bijzonder nog in geschil of de inspecteur een voor navordering rechtvaardigend nieuw feit heeft.

3.2. In hoger beroep is voorts, evenals bij de rechtbank, in geschil of belanghebbende voldoet aan de zogenoemde beleggingseis voor toepassing van het regime voor de fiscale beleggingsinstellingen (hierna: fbi-regime) van artikel 28, tweede lid, eerste volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb), en of belanghebbende voldoet aan de zogenoemde financieringslimiet van artikel 28, tweede lid, onderdeel a, van de Wet Vpb.

3.3. Tevens is in geschil of sprake is van onzakelijke – rentevergoedingen op de – aandeelhoudersleningen. Bij bevestigende beantwoording van die vraag is, bij toepassing van het fbi-regime, in geschil of belanghebbende heeft voldaan aan de uitdelingsverplichting.

3.4. Tot slot ligt voor alle jaren voor of de inspecteur heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel en of hij de uitspraken op bezwaar voldoende heeft gemotiveerd.

4. Overwegingen van de rechtbank

De rechtbank heeft (voor zover van belang in hoger beroep) het volgende overwogen en beslist:

5. Beoordeling van het geschil

Standpunten inspecteur

5.1.1. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank voor alle in geschil zijnde jaren ten onrechte het fbi-regime aan belanghebbende toegekend. De inspecteur is ten eerste van mening dat de statutaire doelomschrijving te ruim is geformuleerd en meer omvat dan beleggen; dat is volgens hem het geval zowel voor als nadat die omschrijving is gewijzigd per 8 februari 2016. De beleggingseis dient volgens de inspecteur op grond van de wetsgeschiedenis en jurisprudentie strikt te worden uitgelegd.

5.1.2. Tevens acht de inspecteur ook feitelijk geen sprake van beleggen. Van beleggen is alleen sprake indien de activiteiten van belanghebbende er op gericht zijn om waardestijging en rendement te behalen dat bij normaal vermogensbeheer mag worden verwacht. Daarbij moet het volgens de inspecteur gaan om rationeel zakelijk handelen. Voor dit standpunt vindt de inspecteur steun in de conclusie van A-G Wattel van 24 maart 2023, ECLI:NL:PHR:2023:292, inzake de Aruba Vrijgestelde Vennootschap. Van beleggen is dan geen sprake indien – zoals in geval van belanghebbende – risico’s zijn aanvaard die een particuliere belegger met eenzelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard. Door het accepteren van de onzakelijke hoge rente van 7% op de aandeelhoudersleningen (hierna ook: AHL) is geen sprake van normaal vermogensbeheer. Omdat die rente hoger is dan een zakelijke marktrente, die volgens de inspecteur in dit geval 2,32% bedraagt, zijn crediteuren bereid meer voor zo’n lening te betalen; hij trekt de vergelijking met een in de markt verhandelbare obligatie. Met zijn berekeningen komt de inspecteur dan uit op een LTV (loan to value ratio) van 95,54 %. Tevens berekent de inspecteur wat volgens hem het rendement bij normaal vermogensbeheer in dit geval zou zijn en wijst in dat verband naar het door hem ingebrachte ING rapport ‘Het financieringsbeleid van Nederlandse particuliere vastgoedbeleggers in 2015’; hogere rentes dan 4% komen daarin niet voor aldus de inspecteur.

5.1.3. Het accepteren van de onzakelijk hoge rente kan volgens de inspecteur niet anders verklaard worden dan door de aandeelhouderrelatie, en aldus met het oogmerk om de behoeften van haar aandeelhouders te dienen om de dividendbelasting te ontgaan. Vanwege deze faciliterende rol is het handelen van belanghebbende in strijd met het doel en de strekking van het fbi-regime en met de doorstootverplichting of uitdelingsplicht.

5.1.4. De inspecteur stelt dat voor alle jaren niet is voldaan aan de financieringslimiet. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, dient de totale schuld van belanghebbende inclusief de kortlopende schulden, te worden toegerekend aan de boekwaarde van de onroerende zaken; de financieringslimiet van 60% is dan ieder jaar overschreden aldus de inspecteur. Tevens acht de inspecteur het handelen van belanghebbende in strijd met het doel en de strekking van de financieringslimiet, die volgens de inspecteur dient te voorkomen dat dividenden waarop de Nederlandse dividendbelasting drukt, worden getransformeerd in rentebaten waarop geen Nederlandse bronheffing drukt. Ook op die grond dient het fbi-regime aan belanghebbende te worden onthouden.

5.1.5. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld vanwege

in de AHL overeengekomen voorwaarden en hij heeft daarom de zijns inziens uit de AHL voortvloeiende te hoge rentelasten gecorrigeerd. De rechtbank heeft volgens de inspecteur ten onrechte geen uitspraak gedaan over de zakelijkheid van de rente op de AHL.

5.1.6. Voor alle in geschil zijnde jaren stelt de inspecteur dat de vereiste aangifte niet is gedaan aangezien het verschil tussen de werkelijk verschuldigde belasting bij het onthouden van het fbi-regime aan belanghebbende en de volgens de aangifte verschuldigde belasting die nihil bedraagt, absoluut en relatief aanzienlijk is, en belanghebbende zich daar ook van bewust moest zijn. Maar ook indien het fbi-regime wel van toepassing is acht de inspecteur de vereiste aangifte niet gedaan, aangezien in dat geval de aangegeven belastbare winst dient te worden vergeleken met de belastbare winst indien deze is geschoond van onzakelijk handelen. Indien moet worden uitgegaan van het belastingnadeel, dan dient – althans zo begrijpt het Hof het standpunt van de inspecteur – dat nadeel te worden bepaald op de nageheven dividendbelasting; belanghebbende heeft over verkapt dividend geen aangifte gedaan. Voorts betwist de inspecteur dat sprake is van een pleitbaar standpunt.

5.1.7. Verder stelt de inspecteur dat het toekennen van het fbi-regime aan belanghebbende leidt tot fraus legis. Volgens de inspecteur zijn de financieringslimiet en de doorstootverplichting erop gericht te voorkomen dat een beleggingsinstelling bovenmatig wordt gefinancierd met vreemd vermogen en het beleggingsresultaat wordt uitgehold met rentelasten waarop geen bronheffing kan worden ingehouden. De inspecteur acht de norm van artikel 28 Wet Vpb geschonden omdat vanwege de hoge rentelasten geen sprake is van een rendement dat past bij normaal vermogensbeheer. Belanghebbende beoogt haar aandeelhouders onzakelijk te bevoordelen en handelt daardoor in strijd met de ratio van zowel de financieringslimiet als de doorstootverplichting, aangezien belast dividend wordt getransformeerd in onbelaste rentebaten voor de aandeelhouders. De wijze waarop deze ‘omzetting’ plaatsvindt acht de inspecteur onzakelijk en kunstmatig.

Tevens acht de inspecteur voldaan aan het motiefvereiste vanwege de structurele uitholling van de winst welke is gericht op belastingbesparing. Het betreft hier zowel de dividendbelasting als de vennootschapsbelasting. De toepassing van fraus legis dient volgens de inspecteur tot gevolg te hebben dat het fbi-regime wordt ontzegd aan belanghebbende, en dat een zakelijke rentevergoeding op de AHL in aanmerking wordt genomen.

5.1.8. De inspecteur weerspreekt ten slotte dat hij de procedure in de onderhavige zaak en de gelijktijdig behandelde zaken uitsluitend zou voeren om belanghebbende onder druk te zetten in de bij de rechtbank aanhangige procedures omtrent de dividendbelasting.

Standpunten belanghebbende

5.2.1. Belanghebbende betwist dat zowel voor als na de statutenwijziging niet voldaan zou zijn aan de wettelijk vereiste statutaire doelomschrijving. Belanghebbende wijst erop dat de wetgever het begrip beleggen voor vastgoed-fbi’s heeft opgerekt. Belanghebbende geeft hierbij als voorbeelden het via directe dochtermaatschappijen controleren en besturen van een vastgoedontwikkelaar, een receptie- en vergaderruimtebedrijf, een cateringbedrijf, schoonmaakbedrijf, een onderhoudsbedrijf en een winkelcentra entertainmentbedrijf. Voorts luidt het standpunt van belanghebbende dat de Wet Vpb haar geen beperkingen oplegt ten aanzien van het verstrekken van garanties. Die activiteit alsmede het optreden als borg is volgens belanghebbende door de wetgever aangemerkt als een vorm van beleggen. De door de inspecteur aangehaalde rechtspraak was van toepassing op het voordien geldende fbi-regime met beperkter toegestane werkzaamheden.

5.2.2. De statutaire doelomschrijving in respectievelijk artikel 2, derde lid en artikel 2, tweede lid (na de wijziging van 8 februari 2016), moet volgens belanghebbende worden gelezen in het licht van het eerste lid. De in het derde, respectievelijk tweede lid vermelde werkzaamheden kunnen dan ook alleen verricht worden in het kader van het beleggen in vastgoed. Indien dit niet wordt gevolgd, is het standpunt van belanghebbende dat de wetgever niet duidelijk heeft gemaakt hoe het – later verruimde – beleggingsbegrip moet worden verwoord in de statuten. Die onduidelijkheid kan belanghebbende niet worden aangerekend. Artikel 28 Wet Vpb staat belanghebbende weliswaar niet toe zelf een onderneming te drijven, maar net als beursgenoteerde fbi’s mag zij wel een concern vormen met dochterondernemingen zonder dat het fbi-regime in gevaar komt.

5.2.3. De rechtbank heeft volgens belanghebbende terecht vastgesteld dat sprake is van normaal vermogensbeheer. Dit wordt ook niet anders indien – zoals de inspecteur stelt – sprake zou zijn van een onzakelijke AHL. De onzakelijkheid kan met toepassing van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb worden gecorrigeerd, waardoor een belemmering voor de toepassing van artikel 28 Wet Vpb wordt weggenomen. Bovendien is het gedeelte van de rente dat bovenmatig zou zijn, ook in dat geval uitgekeerd aan de aandeelhouders als (verkapt) dividend. Hiermee is dan tevens voldaan aan het uitdelingsvereiste.

5.2.4. Belanghebbende betwist dat de zaak over de Aruba Vrijgestelde Vennootschap, waarnaar de inspecteur verwijst, vergelijkbaar is met en toepasselijk is op haar geval. De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest ook niet expliciet uitgesproken over het toepasselijke recht aangezien die zaak is beslist met toepassing van artikel 81 Wet RO (HR 12 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:690, BNB 2023/94. Daaruit kan dan ook niet de conclusie worden getrokken dat belanghebbende zich feitelijk niet met beleggen bezighoudt.

5.2.5. Belanghebbende betwist voorts het standpunt van de inspecteur dat de AHL hoger dan nominaal moet worden gewaardeerd, omdat geen sprake zou zijn van een marktconforme rente. De inspecteur maakt volgens belanghebbende in dit verband ten onrechte een vergelijking met (verhandelbare) obligaties waarvan de waarde van de hoofdsom wijzigt bij wijziging van marktrentes. In de regel dient een schuld te boek te worden gesteld voor haar nominale waarde.

5.2.6. Belanghebbende onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat in geval het fbi-regime van toepassing is, dan niet meer wordt toegekomen aan een beoordeling van de zakelijkheid van de AHL omdat in dat geval een heffingsbelang ontbreekt. Voor het geval het fbi-regime niet van toepassing is luidt belanghebbendes standpunt dat de zakelijkheid van (de rentevergoeding op) de AHL ook op grond van andere methodes dan die beschreven door de OESO – zoals de Monte Carlo simulatie – aannemelijk kan worden gemaakt.

5.2.7. Met betrekking tot haar stelling dat de AHL alsmede het aandelenbelang bij het pensioenfonds en de verzekeraar(s) voor rekening en risico worden gehouden van de achterliggende particuliere pensioengerechtigden en polishouders, wijst belanghebbende op de door haar ingebrachte opinies van AMIT, Pollak, Matalon & Co , en naar een door de directies van respectievelijk de pensioenbeheerders en verzekeraars afgegeven verklaringen. Het daarbij betrokken aandelenbelang en de AHL dienen in zoverre aan de deelnemers te worden toegerekend. Het gaat betreft hierbij volgens belanghebbende ten minste om 82% van het totale aandelenkapitaal in belanghebbende. Artikel 8b Wet Vpb kan volgens belanghebbende niet aan de orde zijn voor zover sprake is van aandeelhouders natuurlijke personen. Voorts heeft de inspecteur, uitgaande van de eigendomsverhoudingen, niet bewezen dat belanghebbende deze economisch eigenaars wilde bevoordelen en dat deze eigenaars zich daarvan bewust zijn geweest. Een prijscorrectie is daarom in zoverre niet aan de orde, aldus belanghebbende. Voorts heeft belanghebbende erop gewezen dat [Persoon 1] als particulier een aandelenbelang houdt in belanghebbende en reeds daarom geen sprake kan zijn van gelieerdheid en daarom ook niet van een door hem verstrekte onzakelijke lening.

5.2.8. De assetmanager van belanghebbende kon niet tijdig financiering krijgen op voor belanghebbende gunstige voorwaarden zoals een looptijd van tenminste 15 jaar zonder loan to value (LTV-)voorwaarde. Volgens adviseur [bedrijf 6] zouden hogere rentes voorkomen bij dit soort leningen, zeker in geval van overbruggingskredieten. Adviseurs Ernst & Young [land] heeft volgens belanghebbende aangegeven welke rente nog als zakelijk kon worden beschouwd gegeven de leningsvoorwaarden. Op grond van hun adviezen zijn de rentes vastgesteld en zijn de AHL-overeenkomsten getekend; belanghebbend mocht vertrouwen op die adviezen en was zich er daarom niet van bewust dat de rentevoet buiten de zakelijke bandbreedte zou liggen. Wegens het ontbreken van voldoende vergelijkbare leningen op grond van de OESO-richtlijnen hebben deze adviseurs hun adviezen nog aangepast. Hieruit blijkt volgens belanghebbende dat partijen zakelijk hebben gehandeld. Daarnaast wijst belanghebbende op een aanbieder van financiering op de Nederlandse vastgoedmarkt ( RNHB.nl ) waaruit volgens haar volgt dat de rentetarieven voor financiering thans liggen rond de 7,25% bij een looptijd van 5 jaar en een aflossing van 2% per jaar; hierin is dan nog geen opslag meegenomen voor een langere looptijd, dalende huurprijzen en het ontbreken van een tussentijds aflossingsbeding. Zou hiermee wel rekening worden gehouden dan komt de rente nog hoger uit.

5.2.9. Belanghebbende wijst erop dat zij [bedrijf 6] geen opdracht gaf bij het zoeken naar financiering voor haar investeringen; [bedrijf 8] heeft de investeringen en alles daaromtrent voor eigen rekening en risico voorbereid. De door [bedrijf 6] voor hen in kaart gebrachte financieringsmogelijkheden bleken ook niet te voldoen aan de behoeften van belanghebbende.

Voorts kleven er volgens belanghebbende diverse bezwaren aan de door de inspecteur ter onderbouwing van het door hem voorgestane rentepercentage ingebrachte rapporten. De inspecteur had volgens belanghebbende ook een onderscheid moeten maken tussen het lenen van private partijen en het lenen van banken; volgens belanghebbende komen private partijen doorgaans hogere rentes met elkaar overeen.

5.2.10. Voor de beoordeling van de AHL is volgens belanghebbende mede van belang dat geen van de juridische aandeelhouders een controlerend belang in haar heeft. Ook is niet gebleken dat de aandeelhouders aan belanghebbende de overeengekomen rentevoet hebben opgelegd en ook niet dat de pensioengerechtigden of polishouders in dit verband druk hebben uitgeoefend op de pensioenfondsen of verzekeraars.

Indien geoordeeld wordt dat de rente van 7% niet at arms’ length is, dan bepleit belanghebbende subsidiair een rente van 6,65%, en meer subsidiair van 5,65%.

5.2.11. Belanghebbende betwist dat zij niet zou voldoen aan de financieringslimiet; zij wijst daartoe ook op hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld. De hoogte van de AHL bedraagt niet meer dan 60% van de fiscale waarde van de investering en herfinanciering van een deel of de gehele schuld is op elk moment boetevrij mogelijk.

5.2.12. Belanghebbende betwist dat zij gehandeld heeft in strijd met doel en strekking van het fbi-regime en met het uitdelingsvereiste; er is geen sprake van wetsontduiking. Ingeval sprake zou zijn van een onzakelijk hoge rente, dan kan die worden gecorrigeerd met toepassing van artikel 8b, eerste lid, van de Wet Vpb en bestaat desondanks nog steeds recht op toepassing van het fbi-regime.

5.2.13. Belanghebbende vraagt de nadere stukken van de inspecteur van 11 mei 2023 buiten behandeling te laten; het betreft stukken van meer dan 1800 pagina’s die pas op 22 mei 2023 per post bij belanghebbenden werden bezorgd.

5.2.14. Belanghebbende wijst erop dat namens haar op 13 maart 2016 een rulingverzoek werd ingediend bij de inspecteur, waarin onder meer was gevraagd te bevestigen dat aan de aandeelhouderseis voor de fbi-status wordt voldaan. Voorts stelt belanghebbende onder verwijzing naar het aan de inspecteur gevraagde vooroverleg, dat zij mocht vertrouwen op uitlatingen van de inspecteur dat het fbi-regime van toepassing zou zijn. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur bij het zoeken naar een compromis, “telkens aangeboden het FBI-regime toe te staan, zonder op dit nieuwe punt in te gaan .” Het Hof gaat ervan uit dat met “dit nieuwe punt” wordt gedoeld op de stelling van de inspecteur dat de vereiste aangifte niet is gedaan en sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast dan wel op zijn stelling dat sprake is van fraus legis. Dit laatste wordt ook betwist door belanghebbende nu zij geen gebruik maakt van verdragen of richtlijnen om de belasting te verlagen.

5.2.15. Belanghebbende betwist dat zij niet de vereiste aangifte zou hebben gedaan; zij heeft de inspecteur tijdig en zonder voorbehoud in kennis gesteld van alle benodigde informatie.

5.2.16. Mede onder verwijzing naar de thans nog aanhangige beroepsprocedures inzake de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen dividendbelasting, en gelet op de in haar ogen extreme standpunten van de inspecteur, verzoekt belanghebbende het Hof om de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de werkelijke proceskosten.

Oordeel Hof

Nadere stukken van 11 mei 2023

5.3.1.1. Belanghebbende heeft het Hof per brief met dagtekening 17 mei 2023 verzocht de zitting te verdagen in verband met de door de inspecteur toegezonden stukken bij brief van 11 mei 2023. Het Hof heeft dat verzoek afgewezen, en belanghebbende in de gelegenheid gesteld ter zitting aan te geven waarom en in hoeverre zij niet in de gelegenheid is (geweest) om op de stukken te reageren. Tijdens de zitting heeft belanghebbende verzocht de nadere stukken van de inspecteur van 11 mei 2023 buiten geding te laten. Als redenen geeft belanghebbende de (totale) omvang van die stukken en de late toezending; belanghebbende heeft de stukken naar zij stelt eerst op 22 mei 2023 per post ontvangen.

5.3.1.2. De inspecteur heeft aangegeven dat de nadere stukken mede zijn bedoeld voor de gelijktijdig te behandelen zaken (zie 1.7), en deze stukken daarom per zaak ongeveer een kwart van de totale omvang hebben aangezien sprake is van een steeds vrijwel gelijke inhoud. Dit laatste geldt ook voor de bijlagen die het grootste deel vormen van de nadere stukken. Voorts heeft de inspecteur vastgesteld dat (de gemachtigde van) belanghebbende deze stukken reeds op 12 mei 2023 heeft gedownload van de server en zij dus al kon beschikken over een digitale versie voordat de papieren versie werd ontvangen.

5.3.1.3. Het Hof wijst het verzoek van belanghebbende om de nadere stukken van de inspecteur van 11 mei 2023 tardief te verklaren, af. De reden om het verzoek niet in te willigen is gelegen in de volgende omstandigheden in onderlinge samenhang bezien:

• de nadere stukken zijn ruim voor het ingaan van de 10-dagentermijn voorafgaand aan de zitting bij het Hof ingediend;
• de nadere stukken zijn mede bestemd voor de gelijktijdig te behandelen zaken en hebben steeds vrijwel eenzelfde inhoud;
• een groot deel van de omvang van de stukken wordt gevormd door de daarbij gevoegde bijlagen die ook in de gelijktijdig behandelde zaken vrijwel gelijk zijn;
• de omvang van de nadere stukken, de voorgaande twee omstandigheden mede in acht genomen, is niet zodanig dat deze stukken reeds daarom – gegeven de datum van indiening – als tardief zouden moeten worden bestempeld.

Voorts overweegt het Hof dat belanghebbende gegeven haar schriftelijke reactie bij brief van 22 mei 2023 op deze nadere stukken en haar aanvullende reactie ter zitting van het Hof, kennelijk ook voldoende in staat is geweest op de nadere stukken te reageren. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat belanghebbende blijkens de mededeling in haar brief aan het Hof van 17 mei 2023, de nadere stukken van de inspecteur op 11 mei 2023 na kantooruren heeft ontvangen. Niet weersproken is dat belanghebbende vanaf 12 mei 2023 de beschikking had over de stukken in digitale vorm. Voorts heeft belanghebbende tijdens de zitting van het Hof niet aangegeven op welke onderdelen uit de nadere stukken van de inspecteur zij onvoldoende heeft kunnen reageren.

Vereiste aangifte

5.3.2.1. Of de vereiste aangifte is gedaan als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr), dient – in geval de inspecteur stelt dat sprake is van inhoudelijke gebreken – te worden beoordeeld volgens de uitgangspunten in HR 23 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AW8043, BNB 1986/276, en HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47. Dit houdt in dat volgens de normale regels van stelplicht en bewijslast de inspecteur aannemelijk dient te maken dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs en absoluut aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting, en dat de belanghebbende ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526, BNB 2022/68, r.o. 3.4.2 en 3.4.3). Voor de omkering en de verzwaring van de bewijslast vanwege het niet doen van de vereiste aangifte is geen plaats als de belastingplichtige bij het doen van de aangifte een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Dat is het geval indien het standpunt van de belastingplichtige gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was. Van een pleitbaar standpunt kan uitsluitend worden gesproken indien het een standpunt over de interpretatie van het (fiscale) recht betreft, dus om een – geheel of gedeeltelijk – rechtskundig standpunt. Daaronder is mede te begrijpen de rechtskundige duiding van de feiten. Als de belastingplichtige door de rechtbank (geheel of gedeeltelijk) op rechtskundige gronden in het gelijk is gesteld, zal daarom in volgende instantie het ervoor moeten worden gehouden dat hij een pleitbaar standpunt innam (HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970, BNB 2020/108, r.o. 3.1.4 en 3.1.5).

5.3.2.2. De inspecteur heeft zijn stelling dat belanghebbende de vereiste aangiften niet heeft gedaan, ten eerste gebaseerd op zijn standpunt dat belanghebbende bij het doen van de aangiften er ten onrechte van is uitgegaan dat zij recht heeft op toepassing van het fbi-regime. Maar ook indien het fbi-regime wel van toepassing is acht de inspecteur de vereiste aangifte niet gedaan, aangezien in dat geval de aangegeven belastbare winst dient te worden vergeleken met de belastbare winst indien deze is geschoond van een onzakelijk handelen. De inspecteur leidt dit af uit HR 14 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4441, BNB 1992/127. Indien moet worden uitgegaan van het belastingnadeel, dan dient – althans zo begrijpt het Hof het standpunt van de inspecteur – dat nadeel te worden bepaald op de nageheven dividendbelasting; belanghebbende heeft over verkapt dividend geen aangifte gedaan.

5.3.2.3. Zoals hierna is overwogen, maakt belanghebbende voor alle onderhavige jaren ten onrechte aanspraak op toepassing van het fbi-regime. Voor de aan 2017 voorafgaande jaren volgt dat uit de omstandigheid dat niet is voldaan aan de wettelijk vereiste statutaire doelomschrijving (zie hierna onder 5.3.3.1). De rechtbank heeft evenwel niet alleen geoordeeld dat is voldaan de statutaire doelomschrijving (zie onderdeel 27), maar ondanks het door de inspecteur gevoerde verweer, geoordeeld dat voor alle jaren is voldaan aan alle vereisten voor toepassing van het fbi-regime. Aangezien belanghebbende reeds bij de rechtbank het standpunt heeft ingenomen recht te hebben op toepassing van het fbi-regime, moet het ervoor worden gehouden dat een pleitbaar standpunt ten grondslag heeft gelegen aan het doen van aangifte met toepassing van het fbi-regime in de onderhavige zaken gegeven het – (deels) rechtskundige – oordeel van de rechtbank.

5.3.2.4. Het standpunt van de inspecteur dat – indien het fbi-regime van toepassing zou zijn – niet moet worden uitgegaan van het belastingnadeel maar in plaats daarvan de aangegeven belastbare winst moet worden vergeleken met de belastbare winst geschoond van onzakelijk handelen, wordt door het Hof verworpen. Het in 5.3.2.1 vermelde vereiste dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs en absoluut aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting (vgl. HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1312, BNB 2018/99, r.o 2.3.2), wordt naar het oordeel van het Hof niet opzij gezet in geval sprake is van de toepassing van het fbi-regime, dan wel sprake is van een – andere – omstandigheid als hiervoor bedoeld onder 5.3.2.2.

5.3.2.5. Voor zover de inspecteur zijn stelling dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan, baseert op de omstandigheid dat belanghebbende dividendbelasting is verschuldigd vanwege de uitdelingsverplichting op grond van artikel 28, tweede lid, onder b, Wet Vpb maar daartoe geen aangifte heeft gedaan, volgt het Hof hem daarin niet aangezien de naheffingsaanslagen dividendbelasting geen onderwerp zijn van het voorliggende geschil.

5.3.2.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat voor alle jaren geen sprake is van het door belanghebbende niet doen van de vereiste aangifte. Gelet hierop hoeft het door belanghebbende (kennelijk) gedane beroep op door de inspecteur gewekt vertrouwen dat hij niet zou aanvoeren dat de vereiste aangifte niet is gedaan, geen behandeling meer. Dit neemt niet weg dat correcties op de aangegeven belastbare winst kunnen leiden tot niet aftrekbare onttrekkingen.

Statutaire doelomschrijving

5.3.3.1. Anders dan de rechtbank is het Hof van oordeel dat de statutaire doelomschrijving voorafgaand aan de wijziging van 8 februari 2016, niet voldoet aan het wettelijke vereiste van artikel 28, tweede lid, Wet Vpb. Het Hof overweegt dat het doel van de belastingplichtige, te weten het beleggen van vermogen, nauwkeurig in de statuten dient te zijn omschreven en wel zodanig dat daaronder geen andere activiteiten zijn te begrijpen die voor belanghebbende niet zouden kunnen worden aangemerkt als het louter beleggen van vermogen en de door de wetgever eveneens daartoe gerekende en daaraan gerelateerde activiteiten als opgenomen in artikel 28, derde lid, Wet Vpb.

Gegeven de tekst van artikel 2, eerste lid, van de statuten (zie onderdeel 2 uitspraak rechtbank), acht het Hof de statutaire doelomschrijving te ruim geformuleerd. Onder het eerste lid zijn namelijk ook activiteiten te brengen die als zodanig niet meer als beleggen kunnen worden aangemerkt. De inspecteur heeft daarvan terecht als sprekend voorbeeld gegeven het transformeren van kantoorpanden tot woningen en meer algemeen projectontwikkeling. Zouden de activiteiten uit dit voorbeeld worden verricht door belanghebbende, dan zou daarmee de ruimte die het derde lid van artikel 28 Wet Vpb biedt aan gerelateerde activiteiten, naar het oordeel van het Hof worden overschreden.

Ook met het tweede lid van de statuten wordt getreden buiten artikel 28, derde lid, Wet Vpb, aangezien het aan belanghebbende de mogelijkheid verschaft ten aanzien van derden als borg of medeschuldenaar op te treden tevens inhoudende het verstrekken van garanties, ook indien er geen enkel verband zou zijn met het beleggen van vermogen als bedoeld in voormeld derde lid.

5.3.3.2. Voor zover belanghebbende met haar verwijzing naar beursgenoteerde fiscale beleggingsinstellingen heeft bedoeld een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel, acht het Hof dat beroep onvoldoende gesubstantieerd. Slechts in algemene zin wordt door belanghebbende gewezen op de omstandigheid dat het bij deze beursgenoteerde beleggingsinstellingen ook zou gaan om bedrijfsmatige activiteiten zonder dat deze de fiscale fbi-status zouden belemmeren. Dit is onvoldoende voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel.

5.3.3.3. Het Hof acht de statutaire doelomschrijving met de wijziging op 8 februari 2016 wel in overeenstemming met de wettelijk vereiste doelomschrijving. In artikel 2, eerste lid, van de statuten is de activiteit van belanghebbende beperkt tot het beleggen in een tweetal onroerende zaken, met daarbij een omschrijving van die onroerende zaken. Op grond van het tweede lid kunnen uitsluitend activiteiten worden verricht die in het verlengde liggen van en in verband staan met het beleggen als gedefinieerd in het eerste lid. Met een dergelijke omschrijving in het tweede lid, wordt ook niet getreden buiten de wettelijke doelomschrijving zoals die is verruimd met artikel 28, derde lid, Wet Vpb; de toepassing van het tweede lid is immers ingekaderd door de bepaling van het eerste lid. Derhalve faalt deze beroepsgrond van de inspecteur.

5.3.3.4. Gegeven de datum van de statutenwijziging van 8 februari 2016, mist die wijziging betekenis voor het jaar 2016. Het Hof wijst in dit verband op artikel 10, derde lid, Besluit Beleggingsinstellingen, Stb. 2014, 579, waarin onder meer is bepaald:

Voor zover het standpunt van belanghebbende aldus moet worden begrepen dat met de statutenwijziging van 8 februari 2016, haar de fbi-status reeds met ingang van 2016 toekomt vanwege de in het Besluit van 18 februari 2014, Stcrt. 2014, 5544 opgenomen goedkeuring, faalt het. Het Hof overweegt daartoe als volgt. In onderdeel 4 van voormeld besluit is het volgende vermeld:

De inspecteur betwist dat hij vertrouwen heeft gewekt dat belanghebbende het fbi-regime zou toekomen. Met haar nadere onderbouwing van haar beroep op het vertrouwensbeginsel in haar brieven van 23 februari 2024 en 3 mei 2024 is belanghebbende volgens de inspecteur buiten de beperkte heropening van het onderzoek getreden; zij heeft verzuimd voor en tijdens de eerste zitting van het Hof specifiek ter zake van de statutaire doelomschrijving een beroep op het vertrouwensbeginsel te doen. De inspecteur acht belanghebbendes handelwijze dan ook in strijd met de goede procesorde. Subsidiair heeft de inspecteur gereageerd op de stellingen van belanghebbende, met als conclusie dat belanghebbende geen geslaagd beroep toekomt op het vertrouwensbeginsel.

5.3.3.6. Het Hof zal hierna in 5.3.3.7 eerst ingaan op de klacht van de inspecteur dat belanghebbende met de onderbouwing van haar beroep op het vertrouwensbeginsel toegespitst op de statutaire doelomschrijving, buiten de beperkte heropening van het onderzoek is getreden. Daarna zal het Hof in 5.3.3.9 ingaan op belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel voor zover dat is gedaan voorafgaand aan de sluiting van het eerste onderzoek ter zitting en waaruit volgens belanghebbende volgt dat zij recht heeft op toepassing van het fbi-regime.

5.3.3.7. Artikel 8:68, eerste lid, Awb biedt het Hof de mogelijkheid het onderzoek te heropenen indien het van mening is dat het onderzoek niet volledig is geweest. Het staat het Hof vrij zoals in de onderhavige zaken is gedaan, het onderzoek na heropening te beperken tot aanvullend onderzoek met betrekking tot een bepaalde aangelegenheid. In dat geval is het Hof niet gehouden aan de partijen de gelegenheid te bieden om daarbuiten andere punten, zoals nieuwe geschilpunten, alsnog in de procedure in te brengen (vgl. HR 13 november 2009, nr. 08/03055, ECLI:NL:HR:2009:BK3069). Weliswaar ziet de nadere onderbouwing door belanghebbende van het beroep op het vertrouwensbeginsel niet op een nieuw geschilpunt – het vertrouwensbeginsel was meer algemeen al eerder door haar aan de orde gesteld –; wel is voor het eerst na de heropening van het onderzoek sprake van een toespitsing van dit beroep op het vertrouwensbeginsel op de statutaire doelomschrijving met een onderbouwing door middel van stukken. Belanghebbende heeft dat kennelijk gedaan in reactie op het voorlopige oordeel van het Hof dat zij voor de jaren 2015 en 2016 geen recht heeft op toepassing van het fbi-regime. Belanghebbende is met de nadere onderbouwing echter getreden buiten de beperkte heropening en vraagstelling door het Hof, aangezien het onderzoek is beperkt met betrekking tot een bepaalde aangelegenheid in het jaar 2016 (zie onder 2.6). Daarvan uitgaande heeft het Hof bij de afweging van het belang van belanghebbende bij de inbreng en behandeling van de nieuwe stukken tegenover het belang van een doelmatige en doelgerichte voortgang van de procedure in deze complexe en zeer omvangrijke en bewerkelijke zaken, het algemene belang van een doelmatige procesgang laten prevaleren. De onderbouwing door belanghebbende van haar beroep op het vertrouwensbeginsel ter zake van de statutaire doelomschrijving heeft het Hof daarom buiten beschouwing gelaten. Daarbij heeft het Hof acht geslagen op het verweer van de inspecteur inhoudende dat hij bij het toelaten van belanghebbendes stellingen en onderbouwing daarvan, wordt geschaad in zijn procesbelang.

Ten overvloede overweegt het Hof dat ook indien belanghebbendes na de beperkte heropening gegeven onderbouwing in de beschouwing wordt betrokken, het Hof van oordeel is dat uit geen van de door haar aangedragen stukken kan worden opgemaakt dat de inspecteur jegens belanghebbende in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat de statutaire doelomschrijvingen niet te ruim zouden zijn en in overeenstemming met het wettelijke vereiste. Te minder aangezien alleen bij de brief van EY Rotterdam van 3 maart 2016 – waarin werd verzocht om een standpuntbepaling vooraf – de laatste versie van die statuten was gevoegd, maar daarop geen reactie is gekomen zijdens de inspecteur, omdat zoals belanghebbende zelf heeft aangegeven, dat overleg door de inspecteur werd afgebroken. De inspecteur was voorts, anders dan belanghebbende meent, niet gehouden om die statuten of de voorgaande versie van die statuten zelf bij de kamer van koophandel of bij een andere instantie op te vragen. Ook overigens acht het Hof, gegeven de weerspreking door de inspecteur, niet aannemelijk geworden dat het in rechte te beschermen vertrouwen ter zake van de statutaire doelomschrijving is gewekt door uitlatingen van de inspecteur. Belanghebbende komt daarom in dit verband geen beroep toe op het vertrouwensbeginsel.

5.3.3.8. Belanghebbende heeft nog gesteld dat de statuten voorafgaand aan de wijziging van 8 februari 2016 berusten op een abuis van de notaris en dat belanghebbendes aandeelhouders hebben vertrouwd op het advies van de notaris. Wat daar van zij, een abuis of fout van een adviseur van belanghebbende, in dit geval een notaris, wordt aan belanghebbende toegerekend. Dit wordt niet weggenomen door de omstandigheid dat EY Rotterdam de inspecteur op de wijziging van de statuten heeft gewezen bij brief van 3 maart 2016 met als bijlage toegevoegd die gewijzigde statuten. Bovendien kon de statutenwijziging daarmee fiscaal nog geen toepassing hebben voor de jaren 2015 en 2016.

5.3.3.9. Voor zover belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel is gedaan voorafgaand aan de sluiting van het eerste onderzoek ter zitting overweegt het Hof als volgt. Ook met de – verder niet met stukken onderbouwde – verwijzing naar vooroverleg acht het Hof, gegeven de weerspreking door de inspecteur, voor alle jaren niet aannemelijk geworden dat de inspecteur jegens belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat op haar het fbi-regime van toepassing zal zijn. Het Hof volgt belanghebbende niet waar zij voor de onderbouwing van haar stelling wijst op het prijsgeven van bepaalde standpunten door de inspecteur tijdens onderhandelingen met belanghebbende om het geschil te beëindigen bij wijze van compromis.

Deze beroepsgrond wordt daarom verworpen.

5.3.3.10. Hetgeen is overwogen in 5.3.3.1 tot en met 5.3.3.9 maakt dat de inspecteur belanghebbende terecht niet heeft aangemerkt als fiscale beleggingsinstelling voor de jaren 2015 en 2016. Gelet hierop komt het Hof voor die jaren niet toe aan een beoordeling van de overige geschilpunten tussen partijen over de toepassing van het fbi-regime (financieringslimiet, feitelijke beleggingseis en fraus legis). De statutaire doelomschrijving zoals die geldt voor het jaar 2017 vormt geen belemmering voor de toepassing van het fbi-regime, zodat voor dat jaar de hiervoor vermelde overige geschilpunten tussen partijen nog wel ter beoordeling voorliggen. Aangezien 2017 het eerste jaar is dat in aanmerking zou kunnen komen voor toepassing van het fbi-regime, zal het Hof eerst nagaan of die toepassing een verplichte herwaardering van bezittingen in het voorafgaande jaar 2016 op grond van artikel 10, tweede lid, onderdeel a, BBI meebrengt.

Herwaardering 2016

5.3.4.1. Aangezien het jaar 2016 niet in aanmerking komt voor toepassing van het fbi-regime, brengt een toepassing van dat regime in 2017 mee dat de bezittingen in het voorafgaande jaar op grond van artikel 10, tweede lid, onderdeel a, BBI moeten worden geherwaardeerd. Artikel 10, tweede lid, BBI (tekst met ingang van 2015), luidt als volgt:

• de bezittingen te boek gesteld voor de waarde welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend;
• de reserves als bedoeld zijn in artikel 3.53, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001, opgenomen in de winst.”

Voor zover het primaire standpunt van belanghebbende inhoudt dat artikel 10 BBI geen verplichting inhoudt en dus niet op haar voor het jaar 2016 van toepassing is, wordt dat standpunt verworpen omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting.

5.3.4.2. Subsidiair heeft belanghebbende evenals de inspecteur, een berekening gemaakt van het herwaarderingsresultaat. Beiden zijn daartoe uitgegaan van de door de taxateur van belanghebbende vastgestelde waarden van de onroerende zaak, zij het dat belanghebbende afgeronde getallen heeft gebruikt en is uitgegaan van een waarde van € 85.550.000; de inspecteur is uitgegaan van € 85.551.330 maar heeft daar – aanvankelijk (zie hierna) – nog de aankoopkosten van € 5.988.593 bij opgeteld. Deze waarde in het economisch verkeer is door beide partijen vervolgens verminderd met de fiscale boekwaarde zoals deze volgt uit de fiscale balans van belanghebbende, te weten € 79.162.890. Zowel belanghebbende als de inspecteur komen in hun berekening uit op een herwaarderingswinst. Dit laatste is in de berekening van de inspecteur ook het geval indien geen rekening wordt gehouden met de aankoopkosten conform zijn later ingenomen standpunt als vermeld in zijn onder 2.7 geciteerde brief; een naar het oordeel van het Hof overigens als juist te achten rechtskundig standpunt.

5.3.4.3. Afrekening van de herwaarderingswinst, is naar het oordeel van het Hof voorwaarde voor toepassing van het fbi-regime gegeven de systematiek van artikel 28 Wet Vpb en het BBI, doel en strekking van het fbi-regime, en de wetgeschiedenis (vlg Hof Den Bosch 3 september 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2629, r.o. 4.66 t/m 4.69 en Conclusie A-G 27 mei 2022, ECLI:NL:PHR:2022:517, onderdeel 7). Aangezien belanghebbende heeft aangegeven niet akkoord te gaan met een verlenging van de navorderingstermijn, en mitsdien afrekening over herwaarderingswinst niet mogelijk is, wordt naar het oordeel van het Hof niet voldaan aan het in artikel 10, tweede lid, onderdeel a, BBI gestelde vereiste en wordt derhalve niet voldaan aan alle voorwaarden die vereist zijn voor toepassing van het fbi-regime in het jaar 2017. Dit heeft tot gevolg dat belanghebbende ook voor het jaar 2017 geen recht heeft op toepassing van het fbi-regime.

5.3.4.4. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat het Hof niet meer toekomt aan een behandeling van de financieringslimiet, de feitelijke beleggingseis en fraus legis. Vervolgens is aan de orde of de inspecteur, in de situatie waarin het fbi-regime niet van toepassing is, de in geschil zijnde aanslagen Vpb niet op een te hoog bedrag heeft vastgesteld.

AHL onzakelijk?

5.3.5.1. De inspecteur neemt primair het standpunt in dat de rentevergoeding en de overige voorwaarden van de AHL in strijd zijn met het at arm’s length beginsel van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb. In dat verband betwist de inspecteur dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat zij geen financiering kon verkrijgen tegen een lagere rentevergoeding. Volgens de inspecteur dient (nadat de voorwaarden van de AHL op de voet van artikel 8b Wet Vpb zijn verzakelijkt) de rentevergoeding te worden gesteld op 2,32%, dan wel – rekening houdend met de langere looptijd – op 3,34%, of op 4,25%, te weten de als hoogste uit zijn onderzoek resulterende rentevergoeding.

Subsidiair luidt het standpunt van de inspecteur dat de AHL moet worden getoetst aan de onzakelijkeleningjurisprudentie, en dat op grond van die toets de AHL is aan te merken als een onzakelijke lening. De inspecteur bepleit in dat verband met inachtneming van de borgstellingsanalogie een rentepercentage van 2,32 bij een AHL die ontdaan is van het debiteurenrisico.

Belanghebbende acht daarentegen de overeengekomen rentevergoeding en de overige voorwaarden van de AHL zakelijk.

5.3.5.2. De inspecteur acht zowel de rentevergoeding als de overige voorwaarden van de AHL onzakelijk, daarbij wijzend op de omstandigheid dat een aflossingsschema ontbreekt, er geen rentebetaling hoeft plaats te vinden bij liquiditeitsproblemen, er geen zekerheden zijn verstrekt, er geen preferenties zijn en geen loan to value (LTV) of vergelijkbare convenanten zijn overeengekomen. Terugbetaling van de geldlening behoeft alleen plaats te vinden bij verkoop van de onroerende zaak. Volgens de inspecteur dienen deze voorwaarden eerst te worden verzakelijkt onder toepassing van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb en dient vervolgens bij de aldus verzakelijkte AHL een zakelijke rente te worden bepaald. Volgens de inspecteur blijkt zowel uit het door hem als uit het door belanghebbende verrichte onderzoek dat dergelijke geldleningen in de markt werden aangeboden tegen veel lagere rentevergoedingen.

5.3.5.3. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur een onjuist toetsingskader voor ogen; de zakelijkheid van de overeengekomen rentevergoeding zo meent zij, dient te worden getoetst zonder aanpassing van de overige in de AHL overeengekomen voorwaarden. Op grond van deze op de juiste wijze aan te leggen toets is geen sprake van een onzakelijke lening. Onzakelijk handelen stond belanghebbende en haar aandeelhouders ook niet voor ogen bij het afsluiten van de AHL. Zij hebben zich bovendien door professionele adviseurs laten bijstaan en partijen, zo stelt belanghebbende, mochten dan ook vertrouwen op de deskundigheid van die adviseurs.

5.3.5.4. Het Hof overweegt dat tussen partijen terecht niet in geschil is dat de AHL dient te worden aangemerkt als een geldlening aangegaan tussen belanghebbende en haar aandeelhouders; er is sprake van een terugbetalingsverplichting, een vaste looptijd van 15 jaar en een vaste rentevergoeding van 7%.

5.3.5.5. Het Hof stelt voorop dat in HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, het volgende uitgangspunt is geformuleerd:

Het Hof overweegt dat gegeven het voormelde uitgangspunt eerst zal moeten worden vastgesteld tegen welke rentevergoeding een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken. Indien een dergelijke rentevergoeding kan worden vastgesteld zonder dat de geldlening daarmee in wezen winstdelend wordt, dan wordt alleen die rentevergoeding – onder toepassing van het arm’s length beginsel zoals dat is opgenomen in artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb – verzakelijkt (vgl. BNB 2012/37).

Het voorgaande leidt ertoe dat het standpunt van de inspecteur dat eerst de (overige) voorwaarden van de geldlening dienen te worden verzakelijkt alvorens de zakelijkheid van de rentevergoeding te toetsen – bijvoorbeeld door aan te nemen dat ondanks het ontbreken daarvan wel sprake is van hypothecaire zekerheid –, wordt verworpen.

5.3.5.6. Gegeven het in 5.3.5.5 vermelde toetsingskader – waarvan ook de inspecteur, (meer) subsidiair, is uitgegaan – rust op de inspecteur de bewijslast zijn stelling aannemelijk te maken dat niet een (niet van de winst afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken als de AHL, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Daarbij is van belang dat het onzakelijke karakter van de geldlening niet al kan worden afgeleid uit de hoogte van de rentevergoeding als zodanig (vgl. HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8175, BNB 2012/132) en dienen de voorwaarden waaronder een geldlening tussen partijen wordt aangegaan (ook al zijn deze als zodanig onzakelijk) te worden onderscheiden van het aanmerken van deze geldlening als een onzakelijke lening (HR 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79).

5.3.5.7. De inspecteur heeft gesteld dat er geen of alleen een winstdelende rente kan worden bepaald op grond waarvan een onafhankelijke derde bereid zou zijn een geldlening te verstrekken onder de in de AHL overeengekomen voorwaarden. De inspecteur legt hieraan ten grondslag hetgeen de belanghebbende zelf over de mogelijkheid tot het aantrekken van een geldlening bij financiële instellingen heeft verklaard, namelijk dat met de door haar gewenste condities geen geldlening was te verkrijgen, hetgeen is bevestigd door adviseur [bedrijf 6] . De inspecteur wijst daarbij op hetgeen door [bedrijf 6] , meer specifiek door medeoprichter [Persoon 4] tijdens het onderzoek is verklaard over de LTV en het feit dat [Persoon 1] een dergelijk convenant niet in de overeenkomst opgenomen wilde zien (zie onder 2.5). Tevens wijst de inspecteur hierbij op hetgeen belanghebbende in haar beroepschrift in eerste aanleg naar voren heeft gebracht (zie onder 2.4.), en waaruit kan worden opgemaakt dat de condities van de geldlening die belanghebbende wenste, niet tegen acceptabele voorwaarden bij onafhankelijke derden konden worden verkregen.

De inspecteur stelt voorts – althans zo verstaat het Hof zijn stelling – dat van een zakelijke rentevergoeding in de hiervoor bedoelde zin geen sprake meer kan zijn indien een externe financier geen hypothecaire zekerheid wordt geboden en geen beperking van risico’s bijvoorbeeld door het sluiten van een LTV-convenant. Dit wordt volgens de inspecteur mede bevestigd door zijn onderzoek bij [bedrijf 6] . In dat verband wijst de inspecteur op het door [bedrijf 6] opgestelde ‘debt raise proposal’ waaruit volgt dat beoogd was om senior financiering aan te trekken. Tevens wijst hij op de term-sheets waarin financiering wordt geoffreerd en waarin steeds sprake is van hypothecaire zekerheid.

5.3.5.8. Het Hof acht op grond van hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd aannemelijk dat gegeven de voorwaarden waaronder de AHL is gesloten er géén financiering kan worden verkregen van een onafhankelijke derde (tegen een hogere rentevergoeding), dan wel slechts tegen een rentevergoeding die zodanig hoog is dat deze in feite winstdelend wordt. Het Hof acht in dit verband mede van belang hetgeen [Persoon 4] en belanghebbende daarover zelf naar voren hebben gebracht zoals aangehaald onder 2.4 en 2.5. Bovendien heeft [bedrijf 6] in dit geval wel geadviseerd omtrent de financiering van belanghebbende en daartoe ook een aantal financiële instellingen benaderd; belanghebbende wijst in dit verband zelf ook op het door [bedrijf 6] opgestelde Debt Raise Proposal met 4 geïnteresseerde financiële instellingen. Ook in eerste aanleg heeft belanghebbende in haar aanvullend beroepschrift verklaard dat namens haar is gesproken met banken en bemiddelaars maar dat de voorwaarden waaronder de leningen konden worden verstrekt niet acceptabel waren. De verklaring van [Persoon 4] onder 2.5 werpt derhalve licht op het feit dat ook in het geval van belanghebbende geen financiering werd gewenst met een LTV-convenant. Ook in het geval van belanghebbende was [Persoon 1] – die door [Persoon 4] expliciet wordt genoemd –, al dan niet tezamen met [bedrijf 8] (hierna ook: [bedrijf 8] ) dan wel Zabar Group [land] , degene die, als ‘asset manager’ (en aandeelhouder) van belanghebbende, medeverantwoordelijk was voor de financiering van belanghebbende en – naar belanghebbende in haar beroepschrift in eerste aanleg heeft verklaard – onder meer adviseurs heeft benaderd om te assisteren bij het juridische, fiscaaltechnische en financiële aankooponderzoek, en voorts dat [bedrijf 8] waarvan [Persoon 1] de eigenaar is, was betrokken bij de onderhandelingen over de aankoopvoorwaarden en -prijs en dat bij een positieve uitkomst van het aankooponderzoek en de onderhandelingen [bedrijf 8] advies uitbracht om over te gaan tot aankoop en financiering.

Voorts leidt hetgeen belanghebbende in dit verband ook overigens heeft aangevoerd naar het oordeel van het Hof niet tot het tegendeel; het Hof overweegt daartoe als volgt.

5.3.5.9. Uit de door haar ingebrachte (ongedateerde) benchmarkanalyse van Kost Forer Gabbay & Kasierer ( EY [land] ), een tweetal rapporten van NVM business met als titel ‘Stand van zaken Nederlandse kantorenmarkt’ van maart 2014 en maart 2015, en de TP-study van 18 februari 2021 van Embridge Economics , volgt niet dat belanghebbende tegen eenzelfde rentevergoeding een geldlening onder gelijke voorwaarden als die van de AHL van een derde geldverstrekker, niet-aandeelhouder, zou kunnen verkrijgen.

Evenals de inspecteur stelt het Hof vast dat in de benchmark-analyse niet is uitgegaan van vergelijkbare debiteuren (hoofdzakelijk banken of andere financiële instellingen) waarvan ook niet aannemelijk is dat zij in één onroerende zaak/onroerende zaken beleggen. Bovendien gaat het hier om in de markt verhandelbare obligaties waarvan behoudens de rente, de kenmerken als looptijd en dergelijke niet bekend zijn. Verder is uitgegaan van gebudgetteerde jaarcijfers voor de periode 2016-2021, maar ontbreekt een onderbouwing van die cijfers. Overigens stelt belanghebbende zelf dat de Nederlandse kantorenmarkt in 2015 al tekenen van herstel liet zien; dit komt overeen met de rapporten waarop de inspecteur heeft gewezen en die duiden op een herstel vanaf 2014 zoals het rapport ‘Commercial Property Lending Market: Mid-Year 2015’ van de Montfort Universiteit en de ‘Property Lending Barometer’-rapporten van KPMG. Verder heeft de inspecteur gewezen op het rapport ‘Het financieringsbeleid van Nederlandse particuliere vastgoedbeleggers in 2015’ van ING en Nyenrode. Uit die rapporten volgt niet dat geen enkele bank of andere financiële instelling bereid zou zijn geweest om financiering te verstrekken, zij het dan niet op de door belanghebbende gewenste voorwaarden (geen zekerheden en/of gebruikelijke convenants). Het gaat daarnaast in deze rapporten ook steeds om meer in het algemeen geschetste markttrends waaruit niet zonder meer conclusies voor de zakelijkheid van de rente op de AHL kunnen worden getrokken.

Ook de vergelijking die belanghebbende lijkt te maken met overbruggingskredieten, waarvan zij meer algemeen in navolging van [bedrijf 6] stelt dat daarbij hogere rentepercentages werden overeengekomen, gaat volgens het Hof niet op, aangezien bij de AHL geen sprake is van een overbruggingskrediet, ook al heeft belanghebbende de vrijheid om eerder tot aflossing over te gaan dan bij het einde van de looptijd. Ook de verwijzing van belanghebbende naar RNHB.nl als aanbieder van financiering op de Nederlandse vastgoedmarkt met behulp van een ‘online tool’, volgt het Hof niet. De inspecteur heeft er terecht en onweersproken op gewezen dat de via de website gevraagde financiering betrekking heeft op 2023 en geen rekening houdt met de omstandigheden in 2014 en 2015. Ook heeft de inspecteur onweersproken gesteld dat de parameters onjuist zijn ingevuld en deze ‘online tool’ daarom niet bruikbaar is als onderbouwing voor de rentevergoeding op de AHL.

5.3.5.10. Voorts acht het Hof de in het rapport van Embridge Economics gehanteerde systematiek waarin tot zakelijkheid van de rentevergoeding is geconcludeerd louter vanwege de in het rapport berekende internal rate of return (IRR) die voor belanghebbende is bepaald op 10,2%, niet in overeenstemming met het arm’s length beginsel en derhalve niet bruikbaar als onderbouwing voor de zakelijkheid van de rentevergoeding. Het rapport gaat, kortweg, er vanuit dat de rentevergoeding zakelijk is zolang de IRR groter is dan het rentepercentage op de AHL. Het Hof overweegt dat de IRR geen objectieve vergelijkingsmaatstaf is aangezien aan de hand van de IRR niet kan worden beoordeeld of onafhankelijke derden bereid zouden zijn bij dezelfde vergoeding het debiteurenrisico aan te gaan. Overigens wordt ook het percentage van de rentevergoeding als zodanig niet onderbouwd met deze methode.

Het Hof verwerpt het – kennelijk mede in dit verband – door belanghebbende gehuldigde standpunt dat zij bij het bepalen van een rentevergoeding niet gebonden zou zijn aan de maatstaf van het algemeen aanvaarde at arm’s length beginsel. Het Hof overweegt dat dit beginsel tot uitgangspunt is genomen in de OESO-modelverdragen waarop ook vrijwel alle door Nederland gesloten belastingverdragen zijn gebaseerd, en tevens door Nederland expliciet in zijn nationale wetgeving is opgenomen met het invoeren van artikel 8b Wet Vpb en voorts voortvloeit uit het totaalwinstbeginsel (artikel 8 Wet Vpb in verbinding met artikel 3.8 Wet IB 2001. Reeds vanwege deze opname in de nationale wetgeving is belanghebbende verplicht het arm’s length beginsel – als objectieve maatstaf voor de bepaling van een zakelijke prijs, in dit geval van de rentevergoeding op de AHL – tot uitgangspunt te nemen bij het aangaan van een lening met haar aandeelhouders.

5.3.5.11. In de heropening van het onderzoek in hoger beroep heeft belanghebbende aanleiding gevonden om aanvullende argumenten en een nieuw benchmarkrapport aan te dragen voor de door haar bepleite rentevergoeding op de AHL.

Het Hof gaat voorbij aan deze nadere onderbouwing van de door belanghebbende bepleite rentevergoeding aangezien zij daarmee is getreden buiten de beperkte heropening van het onderzoek, ook omdat zij de wederpartij daarmee in zijn procespositie benadeelt. Voor het overige verwijst het Hof in dit verband naar hetgeen hij reeds heeft overwogen ten aanzien van het buiten de beperkte heropening aan de orde stellen van zaken door belanghebbende, in 5.3.3.7.

5.3.5.12. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat geen zakelijke rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan belanghebbende, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder daarvoor een rentevergoeding te bedingen die zodanig hoog is dat de AHL in wezen winstdelend zou worden. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de geldverstrekkers dit risico hebben aanvaard met de bedoeling het belang van belanghebbende te dienen. Bijzondere omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin, zijn naar het oordeel van het Hof gesteld noch gebleken.

5.3.5.13. Aangezien geen zakelijke rente in de markt gevonden kan worden, en de AHL voor alle jaren aldus kwalificeert als een zogenoemde onzakelijke lening, dient vervolgens conform de onzakelijkeleningjurisprudentie een rentevergoeding te worden bepaald alsof de AHL is verstrekt door een derde onder borgstelling (vgl HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, r.o. 3.3.4:

Op grond van de in voormeld arrest opgenomen zogenoemde borgstellingsanalogie, heeft de inspecteur de rentevergoeding voor het onderhavige geval bepaald op ten hoogste 2,32%. Hij is daarbij uitgegaan van de AHL maar dan zonder inachtneming van het debiteurenrisico. Voorts heeft de inspecteur in verband met de borgstellingsanalogie gewezen op de creditrating van [bedrijf 12] Ltd. als houdstermaatschappij van haar drie dochtermaatschappijen die aandeelhouder/crediteur zijn in belanghebbende met een totaal belang van 53,75% (zie onderdeel 4 van de uitspraak rechtbank). [bedrijf 12] Ltd. zou daarom volgens de inspecteur in dit verband borg kunnen zijn indien de AHL zou worden betrokken van een onafhankelijke derde.

5.3.5.14. Het Hof overweegt dat door de inspecteur de borgstellingsanalogie op juiste wijze tot uitgangspunt is genomen om de rentevergoeding te bepalen. Het Hof overweegt dat in dat verband door de inspecteur aannemelijk is gemaakt dat [bedrijf 12] Ltd. als borg zou zijn aan te merken. Echter geen van beide partijen heeft naar het oordeel van het Hof het in aanmerking te nemen rentepercentage voldoende aannemelijk gemaakt. Zo heeft de inspecteur onder zijn primaire stelling aangegeven dat gegeven de looptijd van de lening er aanleiding is om rekening te houden met een wat hoger rentepercentage, terwijl hij daaraan – naar het oordeel van het Hof ten onrechte – geheel voorbij gaat bij toepassing van de borgstellingsanalogie. Ook belanghebbende heeft het door haar verdedigde rentepercentage niet aannemelijk gemaakt aangezien in de aan dat percentage ten grondslag gelegde rapporten en analyses, de AHL niet zonder debiteurenrisico tot uitgangspunt is genomen.

Het Hof zal daarom alles in aanmerking nemend bij toepassing van de borgstellingsanalogie in goede justitie het rentepercentage op de AHL vaststellen op 2,37%.

5.3.5.15. Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het verzakelijkte rentepercentage onder toepassing van de borgstellingsanalogie, heeft voor belanghebbende als debiteur tot gevolg dat zij – in beginsel (zie hierna onder 5.3.5.16 en 5.3.5.17) – niet een hoger bedrag dan de verzakelijkte rentevergoeding in aftrek kan brengen; hetgeen meer in mindering is gebracht op de winst, wordt aangemerkt als een onttrekking.

5.3.5.16. Belanghebbende heeft voorts betwist dat de AHL kan worden aangemerkt als een onzakelijke lening in de zin van de onzakelijkeleningjurisprudentie van de Hoge Raad omdat niet is voldaan aan het in die jurisprudentie geformuleerde gelieerdheidsvereiste. Belanghebbende stelt daartoe ten eerste dat – althans zo begrijpt het Hof belanghebbendes stelling – de AHL voor ten minste 82% in wezen door de particuliere pensioengerechtigden en polishouders aan haar is verstrekt; de pensioenverzekeraars zijn met andere woorden transparant. Zij wijst daartoe op de door haar overgelegde opinies (zie 5.2.7). Er is volgens belanghebbende dan ook in zoverre geen sprake van crediteuren die gelieerd zijn met belanghebbende. Ten tweede heeft belanghebbende gewezen op het aandelenbezit van de heer [Persoon 1] van 0,85%. Er kan daarom – aangezien gelieerdheid in de zin van de onzakelijke leningjurisprudentie ontbreekt – geen sprake zijn van een onzakelijke lening verstrekt door [Persoon 1] .

5.3.5.17. Het Hof overweegt als volgt. De toepassing van de onzakelijkeleningjurisprudentie vereist dat de aanvaarding van het debiteurenrisico is gebaseerd op de aandeelhoudersrelatie tussen de schuldenaar en de schuldeiser. Tevens kan sprake zijn van een onzakelijke lening in geval van terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001 en van situaties waarin een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, wordt aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen (vgl.HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3599, BNB 2016/38) of in gevallen waarin een vennootschap dit debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen (vgl. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645). De inspecteur heeft onweersproken gesteld dat de (pensioen)verzekeraars die als crediteur partij zijn bij de AHL, in ieder geval juridisch eigenaar zijn van de aandelen in belanghebbende en ook stemgerechtigd zijn. Reeds daarom zijn zij gelieerd aan belanghebbende. Met hetgeen de inspecteur daartoe heeft aangevoerd acht het Hof aannemelijk dat ten aanzien van de (pensioen)verzekeraars sprake is van gelieerdheid in de zin van de onzakelijkeleningjurisprudentie zodat er geen aanleiding is wegens het vermeende ontbreken van gelieerdheid de onzakelijkeleningjurisprudentie niet van toepassing te achten op de (pensioen)verzekeraars.

Het Hof overweegt dat alleen ten aanzien van de aandeelhouder natuurlijke persoon, [Persoon 1] , niet aannemelijk is geworden dat ter zake van de door hem verstrekte geldlening sprake is van gelieerdheid als bedoeld in de onzakelijkeleningjurisprudentie, noch ter zake van de door hem verstrekte lening gesteld kan worden dat sprake is van een terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001. Mitsdien kan de door aandeelhouder [Persoon 1] verstrekte lening niet als een onzakelijke lening worden aangemerkt en is daarop artikel 8b Wet Vpb evenmin van toepassing. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is van persoonlijke betrekkingen op grond waarvan de onzakelijkeleningjurisprudentie (dan wel artikel 8b Wet Vpb) van toepassing zou zijn op de door hem verstrekte lening aan belanghebbende. Van de overige kleine aandeelhouders [naam 6] Ltd., [naam 7] Ltd. en [naam 4] B.V. (zie onderdeel 4 uitspraak rechtbank), acht het Hof niet althans onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake is van aandeelhouders natuurlijke personen.

Navorderingsaanslag 2015 en nieuw feit

5.3.6. In eerste aanleg heeft belanghebbende gesteld dat de inspecteur wegens het ontbreken van een nieuw feit niet bevoegd was de navorderingsaanslag Vpb voor het jaar 2015 op te leggen. Belanghebbende heeft daarbij het standpunt ingenomen dat de inspecteur zich niet kan beroepen op de 30% correctienorm omdat belanghebbende recht heeft op toepassing van het fbi-regime.

Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat de inspecteur bevoegd was de navorderingsaanslag Vpb 2015 op te leggen, aangezien bij het vaststellen van de definitieve aanslag Vpb 2015 sprake is van een kenbare fout als bedoeld in artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Immers bedraagt de te weinig geheven belasting ten minste 30% van de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting aangezien in dit geval wegens het ten onrechte toepassen van het 0%-tarief, heffing van het hele belastingbedrag achterwege is gebleven. Ook overigens was deze fout redelijkerwijs kenbaar aan de belastingplichtige gegeven de correctiebrief van 2 april 2019 die tot de gedingstukken behoort en waarin de inspecteur – in navolging van eerdere correspondentie – duidelijk uiteen zet dat hij het fbi-regime niet op belanghebbende van toepassing acht omdat niet aan de daaraan gestelde voorwaarden is voldaan.

Disculpatie wegens bijstand adviseurs

5.3.7. Dat belanghebbende zich heeft laten bijstaan door externe adviseurs kan – anders dan zij stelt – niet tot gevolg hebben dat de correcties van de aangiften op die grond zouden vervallen, aangezien het handelen van haar adviseurs aan belanghebbende wordt toegerekend.

Motivering uitspraak op bezwaar

5.3.8. In eerste aanleg heeft belanghebbende gesteld dat de uitspraken op bezwaar onvoldoende zijn gemotiveerd. Het Hof acht het daarop gegeven oordeel van de rechtbank juist alsmede de gronden waarop het berust (zie onderdelen 24 en 25 van de uitspraak rechtbank) en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding geven hierover anders te oordelen.

Cijfermatige uitwerking

5.3.9. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen dient de belastbare winst voor alle boekjaren als volgt te worden bepaald:

* de renteaftrek 2015 is 0,85% van de in de aangifte vermelde renteaftrek, groot € 1.779.400; voor 2016 0,85% van € 3.374.617; en voor 2017 0,85% van € 3.263.134.

** de renteaftrek 2015 is 2,37% van (99,15% van € 1.779.400)/7%; voor 2016 2,37% van (99,15% van € 3.374.617)/7%; en voor 2017 2,37% van (99,15% van € 3.263.134)/7%.

Slotsom

5.3.10. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd aangezien daarin ten onrechte het fbi-regime is toegekend en geen uitspraak is gedaan over de hoogte van de belastbare winsten. Voor het overige dient die uitspraak te worden bevestigd.

6. Kosten

Het Hof vindt aanleiding voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet en het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) aangezien belanghebbende zich heeft moeten verdedigen tegen het door de inspecteur ingestelde hoger beroep, en de inspecteur niet geheel wordt gevolgd in zijn hoger beroep.

De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit. Voor het onderhavige geval zijn dat de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast op 3 punten (proceshandelingen: verweerschrift en verschijnen ter 1e zitting en nadere zitting, en schriftelijke inlichtingen) x € 875 x 1 (wegingsfactor) x 1,5 (samenhang) = € 3.937,50. Het Hof rekent de helft van dit bedrag toe aan de zaken van [bedrijf 10] B.V, aangezien de belanghebbende in die gelijktijdig behandelde zaken op dezelfde grond een proceskostenvergoeding toekomt (en de werkzaamheden ter zake van de gemachtigde in deze zaken nagenoeg identiek konden zijn).

Ten aanzien van belanghebbendes verzoek om vergoeding van werkelijke proceskosten op grond van artikel 2, derde lid, van het Besluit overweegt het Hof als volgt. Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit is grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (HR 6 februari 2009, nr. 08/01915, ECLI:NL:HR:2009:BH1928, BNB 2009/100 en HR 13 april 2007, nr. 41 235, ECLI:NL:HR:2007:BA2802, BNB 2007/260), of de inspecteur (anderszins) in vergaande mate onzorgvuldig handelt (vgl. HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975, BNB 2011/103).

Naar het oordeel van het Hof doet zich in de onderhavige zaken niet een situatie voor als bedoeld in de hiervoor vermelde arresten. Het verzoek van belanghebbende om vergoeding van werkelijke proceskosten wordt daarom afgewezen.

7. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens de gegrondverklaring van de beroepen, de vernietiging van de uitspraken op bezwaar en de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht;
• vermindert de navorderingsaanslag Vpb 2015 tot een berekend naar een belastbare winst (en belastbaar bedrag) van € 1.391.164 en vermindert de bijbehorende beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
• vermindert de aanslag Vpb 2016 tot een berekend naar een belastbare winst (en belastbaar bedrag) van € 3.243.571 en vermindert de bijbehorende beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
• vermindert de aanslag Vpb 2017 tot een berekend naar een belastbare winst (en belastbaar bedrag) van € 3.247.277 en vermindert de bijbehorende beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
• veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.968,75.

De uitspraak is gedaan door mrs. R.C.H.M. Lips, voorzitter, H.E. Kostense en N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Kranenburg als griffier.