Herwaardering om verliesverdamping te voorkomen; procesbelang; cassatie in belang der wet

1.1. Dit is een vordering tot cassatie in het belang der wet van een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 27 juni 20231. Die uitspraak betrof een geding tussen [X] BV (de belastingplichtige) en de Inspecteur van de Rijksbelastingdienst over twee punten: (i) had de belastingplichtige een procesbelang, nu haar standpunt er niet toe kon leiden dat de haar opgelegde nihil-aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) lager zou worden vastgesteld, noch ertoe kon leiden dat haar verrekenbare verlies 2017 hoger zou worden vastgesteld? (ii) Laat goed koopmansgebruik (selectieve) wijziging van waardering toe van drie onroerende zaken – van kostprijs naar waarde in het economische verkeer (WEV) – met het oog op dreigende verliesverdamping en in het zicht van realisatie van die WEV?

1.2. Ik vorder dat u ’s Hofs uitspraak casseert op twee elk zelfstandige gronden: 1. Het Hof had het rechtsmiddelgebruik van de belastingplichtige niet-ontvankelijk moeten verklaren wegens gebrek aan belang, omdat in casu, anders dan in HR BNB 2024/42, een verliesverrekenings beschikking als geschilobject/rechtsingang ontbreekt en de nihilaanslag niet lager en de verliesvaststelling niet hoger kan worden, en 2. Het Hof heeft een onjuiste maatstaf aangelegd door te miskennen dat als op balansdatum al aannemelijk is dat de WEV van een op kostprijs gewaardeerd bedrijfsmiddel in het volgende belastingjaar gerealiseerd zal worden én verliesverdamping dreigt, dat bedrijfsmiddel op WEV gewaardeerd mag worden om verliesverdamping te voorkomen.

1.3. Dit onderdeel 1 bevat een korte weergave van de feiten en het geding bij de feitenrechters en vervolgens de onderbouwing van de twee in 1.2 hierboven weergegeven vorderingen. Die onderbouwing is mede gebaseerd op de documentatie over procesbelang in onderdeel 3 en over winstneming met het oog op voorkoming van verliesverdamping in onderdeel 4. Onderdeel 3 bevat de feiten en de oordelen van de feitenrechters waarvan ik hier (in 1.4 -1.9) alleen de kern weergeef. In onderdeel 5 formuleer ik twee cassatiemiddelen.

De feiten en de onherroepelijke beslissing van het Hof Den Haag

1.4. De belastingplichtige is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de Vpb en bezat in boekjaar 20172 vier onroerende zaken waarvan er drie zijn verkocht in het boekjaar 2018/2019 en de vierde op 31 maart 2022. Bij aanvang van het boekjaar 2017 beschikte zij (de fiscale eenheid) over nog niet verrekende verliezen uit voorgaande boekjaren.

1.5. Ook in 2017 heeft zij verlies gemaakt. De aanslag Vpb 2017 is daarom opgelegd naar een belastbaar bedrag ad nihil en bij beschikking is een verlies 2017 vastgesteld ad € 303.807.

1.6. De verliezen ontstaan in boekjaar 2007/2008 konden in het boekjaar dat start in 2017 nog worden verrekend; daarna niet meer (art. 20(2) Wet Vpb; teksten 2007 en 2017: één jaar carry back en negen jaren carry forward ). In verband met die dreigende verliesverdamping heeft de belastingplichtige bezwaar gemaakt tegen de nihil-aanslag Vpb 2017 en verzocht de fiscale winst hoger vast te stellen na opwaardering van de drie in 2018/2019 verkochte onroerende zaken naar hun WEV. De aanslag zou daar niet anders van worden: die zou na verliesverrekening nog steeds nihil bedragen.

1.7. De Inspecteur heeft het bezwaar ontvankelijk geacht maar ongegrond verklaard omdat het strekte tot verhoging van de aanslag of verlaging van het vastgestelde verlies, en geen van beide de belastingplichtige in een betere positie zou brengen met betrekking tot die twee beschikkingen. De Rechtbank Den Haag 3 heeft het beroep van de belanghebbende tegen die afwijzing om dezelfde reden ongegrond verklaard, maar heeft wel overwogen dat zich haars inziens daardoor een rechtstekort voordeed, gegeven het belang van belasting-plichtigen bij (zekerheid over) voorkoming van verliesverdamping. Zij zag echter in wet en rechtspraak geen ruimte om daarin te voorzien. Uw rechtspraak leert volgens de Rechtbank dat de mogelijkheid van verliesverdamping te ver verwijderd is van de bestreden besluiten (de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking) om aan te nemen dat stellingen gericht op voorkoming van verliesverdamping de belastingplichtige in een betere positie kunnen brengen met betrekking tot die bestreden besluiten of bijkomende (rechterlijke) beslissingen.

1.8. Het Gerechtshof Den Haag 4 heeft uw rechtspraak inhoudende dat bezwaar en beroep slechts kunnen strekken tot verlaging van de bestreden aanslag of verhoging van het vastgestelde verlies genuanceerd omdat voorkoming van verliesverdamping de belastingplichtige zijns inziens in een betere positie kan brengen. “Naar analogie” van HR BNB 2006/73 (over een aanslag naar een positief bedrag waarin u een impliciete verliesvaststellings beschikking las om een rechtsingang te creëren) heeft het Hof daartoe een impliciete verliesverrekenings beschikking gelezen in de aan onze belastingplichtige opgelegde nihil aanslag, en heeft hij die veronderstelde beschikking als bestreden besluit aangemerkt. Met betrekking tot dat ingelezen besluit zou de belastingplichtige wél in een betere positie kunnen komen door haar gebruik van rechtsmiddelen, aldus het Hof. Hij heeft daarom voldoende procesbelang voor ontvankelijkheid aanwezig geacht.

1.9. Aldus kwam het Hof toe aan het materiële geschilpunt over de stelselwijziging ter zake van (i.e. winstneming op) de drie verkochte panden op de laatste balansdatum vóór het jaar van hun verkoop. Op dat punt ving de belastingplichtige bot: goed koopmansgebruik staat wel toe dat verschillende bedrijfsmiddelen volgens verschillende stelsels worden gewaardeerd, maar volgens het Hof gaat die keuzevrijheid niet zover dat binnen een categorie bedrijfs-middelen die qua aard en ondernemingsfunctie niet van elkaar verschillen het waarderings-stelsel selectief (in casu: voor slechts drie van de vier zaken) kan worden gewijzigd.

Vordering 1: procesbelang

1.10. In HR BNB 2014/1225 en HR BNB 2017/2036 heeft u geoordeeld dat geen procesbelang bestaat als het rechtsmiddel de belastingplichtige niet in een betere positie kan brengen met betrekking tot het bestreden besluit, en dat de rechtsmiddelen bezwaar en beroep alleen kunnen strekken tot verlaging van de aanslag c.q. verhoging van het vastgestelde verlies. Uw recente arrest HR BNB 2024/427 nuanceerde die leer. De belanghebbende in die zaak wilde verliesverdamping voorkomen door een pensioenverplichting te laten vrijvallen – door een overstap van kapitaaldekking naar een kasstelsel – maar daardoor zou de haar opgelegde (nihil)aanslag niet lager worden en de verliesvaststelling niet hoger. Toch achtte u in die zaak voldoende procesbelang gelegen in het belang bij voorkoming van verlies-verdamping omdat die voorkoming de belanghebbende in een betere positie zou kunnen brengen. Daarmee lijkt ook in onze zaak voldoende procesbelang aanwezig, maar uw oordeel in HR BNB 2024/42 lijkt bepaald te worden doordat in die zaak een verlies-verrekenings beschikking voorhanden was als geschilobject. Die is er in onze zaak niet: er is alleen een verliesvaststellings beschikking. Het Hof heeft weliswaar naar analogie van HR BNB 2006/73 een verliesverrekeningsb eschikking ingelezen in de nihilaanslag, maar HR BNB 2006/73 betrof (i) een ander probleem (de Inspecteur had na ontvangst van de pas na ambtshalve aanslagoplegging alsnog gedane verliesaangifte van ambtswege de ambtshalve aanslag naar nihil teruggebracht, maar had geen verlies vastgesteld, waardoor het Hof geen rechtsingang zag; u zag die wel, door een verliesvaststellings beschikking te lezen in de aanvankelijk positieve aanslag), (ii) een andere impliciete beschikking (vaststelling in plaats van verrekening) en bovenal: (iii) geen nihilaanslag maar een positieve aanslag. Mijns inziens kan in een nihilaanslag noch een verliesvaststelling, noch een verrekenings-beschikking gelezen worden, en kan bovendien met nihil niets verrekend worden.

1.11. Toch meen ik dat HR BNB 2024/42 ook voor ons geval moet gelden omdat het belang bij, en de mogelijke positieverbetering door, voorkoming van verliesverdamping conceptueel identiek zijn aan het belang en de mogelijke positieverbetering in de zaak HR BNB 2024/42. Het Hof heeft mijns inziens dus terecht voldoende procesbelang aanwezig geacht. Toch draag ik zijn uitspraak op dit punt voor cassatie voor om de gewenste duidelijkheid over de (verdere) implicaties van HR BNB 2024/42 te verkrijgen. Voldoende procesbelang bij voorkoming van verliesverdamping bestaat mijns inziens niet alleen als een verlies-verrekenings beschikking voorhanden is als geschilobject, maar ook als die beschikking ontbreekt en geen positieve maar een nihilaanslag is opgelegd (waarin dus noch een verliesvaststellingsbeschikking, noch een verliesverrekeningsbeschikking kan worden gelezen). Anders gezegd: de regel dat procesbelang ontbreekt als de aanslag niet lager (en een eventuele verliesvaststelling niet hoger) kan worden en ook geen (impliciete) verrekeningsbeschikking voorhanden is, is te ongenuanceerd. Deze vordering strekt tot nuancering: een aanslag is voldoende rechtsingang als feitelijk een belang bij (zekerheid over) voorkoming van verliesverdamping bestaat, ook al is het een nihilaanslag. Nog anders gezegd: er kan wel degelijk voldoende procesbelang zijn ook indien de als rechtsingang dienende aanslag niet lager maar wel hoger kan worden vastgesteld, nl. het belang bij voorkoming van verliesverdamping door winstneming die tot een hogere aanslag leidt: voldoende procesbelang kan in die omstandigheden ook bestaan als het rechtsmiddelgebruik strekt tot verhoging van de aanslag.

1.12. De consequentie daarvan is dat de Inspecteur in bezwaar en de rechter in (hoger) beroep de aanslag hoger kunnen vaststellen (en de verliesvaststellingsbeschikking alsdan dienovereenkomstig lager) als goed koopmansgebruik de door de belastingplichtige uitdrukkelijk gewenste winstneming toestaat.

1.13. Omdat een vordering tot cassatie in het belang der wet moet strekken tot vernietiging van ’s Hofs uitspraak, neem ik het tegengestelde standpunt in, nl. dat de Hofuitspraak vernietigd moet worden omdat (i) hij ten onrechte een verliesverrekenings beschikking heeft gelezen in een nihilaanslag en (ii) zonder zo’n beschikking onvoldoende procesbelang bestaat omdat de belastingplichtige daarzonder niet in een betere positie kan komen met betrekking tot de (wél) bestaande beschikkingen, nu de aanslag niet lager en de verliesvaststellings- beschikking niet hoger kan worden.

Vordering 2: WEV-waardering met het oog op voorkoming van verliesverdamping

1.14. Een WEV-waarderingsstelsel voor vastgoed is wellicht niet in strijd met goed koopmansgebruik (rechtspraak en literatuur zijn verdeeld), maar selectieve wijziging van waardering op kostprijs minus afschrijving (of lagere bedrijfswaarde of hogere WOZ-waarde) naar WEV, nl. alleen voor drie van de vier onroerende zaken, lijkt gericht op incidenteel fiscaal voordeel. Het met zo’n stelselwijziging te behalen voordeel wordt immers niet minder fiscaal of minder incidenteel naarmate de wet het totale winstbeginsel verdergaand schendt door verkorting van de carry forward van verliezen. In HR BNB 1970/68 (zie 4.10 hieronder) merkte u treffend op dat moeilijk denkbaar is dat wijziging van het fiscale winstberekenings-stelsel niet op fiscale motieven berust. Problematisch is dus niet dat er een voordeel is, noch dat het fiscaal is. De hamvraag is of de stelselwijziging gericht is op ‘incidenteel’ voordeel. De parlementaire geschiedenis van de temporele verliesverrekeningsbeperkingen wijst erop dat voorkoming van verliesverdamping niet aangemerkt kan worden als te zijn gericht op opportunistisch (incidenteel) fiscaal voordeel, maar enigszins boven de markt is blijven hangen de vraag of goed koopmansgebruik al dan niet in de weg staat aan herwaardering (winstneming) met het oog op voorkoming van verliesverdamping. Een goede koopman houdt immers ‘bestendig’ boek, onafhankelijk van de vermoedelijke uitkomst (art. 3.25 Wet IB 2001). De literatuur meent in meerderheid dat herwaardering om verliesverdamping te voorkomen toegestaan zou moeten zijn en daar zijn ook argumenten voor. Of ik er door overtuigd word, kan in het midden blijven. Een vordering tot cassatie in het belang der wet moet strekken tot vernietiging van ’s Hofs oordeel.

1.15. Ik draag daarom ook op dit punt ‘s Hofs uitspraak voor cassatie voor om duidelijkheid te krijgen over (i) de toelaatbaarheid in het algemeen van waardering van bedrijfsmiddelen op WEV, en (ii) de toelaatbaarheid van waardering naar WEV van vastgoed specifiek met het oog op voorkoming van verliesverdamping én in het zicht van realisatie van die WEV in het volgende fiscale jaar. Ik wijs er ad (ii) op dat (a) anticiperende WEV-waardering bij dreigende verliesverdamping in het zicht van WEV-realisatie tot betere totale winstbepaling leidt, (b) met de verkoop, ook al grijpt die plaats na balansdatum, de totale winst met betrekking tot het verkochte vastgoed vast komt te staan, (c) het voorzichtigheidsbeginsel en het realiteitsbeginsel in dat geval niet in de weg hoeven te staan aan anticiperende winstneming, (d) de opbouw van de WEV boven boekwaarde voornamelijk heeft plaatsgevonden vóór het verkoopjaar, zodat ook het matching -beginsel geen bezwaar hoeft te zijn, (e) u in HR B.5107 (1931) waardering van onroerende zaken op hun voorziene verkoopprijs in overeenstemming met goed koopmansgebruik achtte omdat verkoop op balansdatum al vaststond hoewel zij pas in het volgende boekjaar zou plaatsgrijpen en (f) de parlementaire geschiedenis, met name de behandeling van temporele verliesverrekeningsbeperking in de Eerste Kamer, de opvatting steunt dat voorkoming van verliesverdamping door belaste winstneming niet gericht is op incidenteel fiscaal voordeel en dat goed koopmansgebruik daaraan niet in de weg hoeft te staan.

1.16. Ik stel daarom dat opwaardering naar WEV van een specifiek vastgoed in het laatste jaar vóór realisatie ervan en in het zicht van die realisatie, die bovendien dient om verliesverdamping te voorkomen, niet verhinderd wordt door (het eenvoudsbeginsel, het realiteitsbeginsel en het matching beginsel van) goed koopmansgebruik en te minder door de leer dat stelselwijziging niet mag dienen tot het behalen van incidenteel (opportunistisch) fiscaal voordeel.

1.17. Men kan tegenwerpen dat alsdan (realisatie)winst terecht komt in het jaar vóór realisatie van die winst, wat niet zou stroken met goed koopmansgebruik, maar (i) de waardestijging is in de loop der jaren voorafgaande aan het realisatiejaar opgebouwd; (ii) een goede koopman die voornemens is de onroerende zaak na balansdatum te verkopen en die uit zijn verliesverrekeningstermijn loopt, zal mijns inziens die onroerende zaak op WEV waarderen als hij zijn balans opmaakt op een moment waarop die onroerende zaak al is verkocht of de verkoopprijs al (zo goed als) vaststaat, en (iii) de wetgever hecht, gegeven diens voorschrift dat vastgoed niet beneden de WOZ-waarde gewaardeerd mag worden (art. 3.30a(1) en (3)(a) Wet IB 2001), zelf ook al minder waarde aan de – kennelijk niet meer als hoofdregel aan te merken – regel dat vastgoed gewaardeerd wordt op kostprijs minus afschrijving of lagere bedrijfswaarde; en daarmee kennelijk ook minder waarde aan het daaraan ten grondslag liggende voorzichtigheidsbeginsel.

1.18. Men kan ook tegenwerpen dat WEV-waardering in het laatste jaar vóór verkoop met het oog op voorkoming van verliesverdamping de facto de wettelijk beperkte verrekeningstermijn met een jaar verlengt voor (een deel van) het oudste onverrekende verlies en dat dat in strijd is met de geest van die beperking, maar men kan ook zeggen dat die beperking geen geest heeft omdat zij niet op enig beginsel maar uitsluitend op budgettair motief was gebaseerd (om tariefverlaging mogelijk te maken) en in strijd is met het fiscale totale-winstbeginsel, welke strijd zo beperkt mogelijk gehouden moet worden. De mogelijkheid tot verliesverrekening is – beneden € 1 mio – inmiddels ook alweer temporeel onbeperkt (art. 20(2) Wet Vpb).

1.19. Ik betoog dat een WEV-waarderingsstelsel voor vaste activa niet strookt met goed koopmansgebruik als het selectief, onbestendig of opportunistisch wordt ingevoerd of toegepast, maar dat:

1. waardering van een categorie bedrijfsmiddelen op WEV toegestaan is als dat stelsel vervolgens voor die categorie bestendig wordt volgehouden totdat die categorie is uitgestorven of totdat er een ander met goed koopmansgebruik strokend waarderingsstelsel voor wordt ingevoerd zonder dat daarmee incidenteel fiscaal voordeel wordt beoogd; ik merk op dat als WEV-waardering niet is toegestaan, de conclusie moet zijn dat box 3 onverenigbaar is met goed koopmansgebruik;
2. als op balansdatum van het laatste jaar vóór vervreemding/realisering aannemelijk is dat tot dan toe op kostprijs gewaardeerde bedrijfsmiddelen in het volgende belastingjaar gerealiseerd zullen worden én verliesverdamping dreigt door termijnverloop die voorkomen kan worden door WEV-waardering van die bedrijfsmiddelen, de goede koopman uit een oogpunt van correcte(re) totale-winstbepaling toegestaan moet worden om selectief alleen die zaken op WEV te waarderen voor zover nodig om verliesverdamping te voorkomen.

1.20. Worden de aldus geherwaardeerde zaken vervolgens in dat volgende jaar niet verkocht (wordt hun WEV niet gerealiseerd), dan is dat mijns inziens een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt.

1.21. Uit de vastgestelde feiten blijkt niet of op balansdatum al het voornemen bestond tot verkoop van de drie onroerende zaken, maar de subsidiaire stelling voor het Hof dat die zaken al ‘voorraad’ waren, wijst daar wel op. Het Hof heeft die stelling niet verworpen omdat een voornemen tot verkoop niet aannemelijk zou zijn, maar op grond van uw rechtspraak (zie 2.10 hieronder) dat een bedrijfsmiddel zijn functie als bedrijfsmiddel pas verliest als het is verkocht of wordt gebruikt voor een nieuwe ondernemingsactiviteit waarin het als voor de omzet bestemd fungeert, en dat handelingen met het oog op verkoop geen nieuwe ondernemingsactiviteit zijn.

1.22. Ik vorder op grond van het bovenstaande dat u ’s Hofs uitspraak casseert op twee gronden, waartoe ik in onderdeel 5 twee cassatiemiddelen formuleer: 1. Het Hof had het rechtsmiddelgebruik van de belastingplichtige niet-ontvankelijk moeten verklaren wegens gebrek aan belang, omdat in casu, anders dan in HR BNB 2024/42, een verliesverrekenings- beschikking als geschilobject/rechtsingang ontbreekt, en 2. Het Hof heeft een onjuiste maatstaf aangelegd door te miskennen dat als op balansdatum al aannemelijk is dat de WEV van een op kostprijs gewaardeerd bedrijfsmiddel in het volgende belastingjaar gerealiseerd zal worden én verliesverdamping dreigt, dat bedrijfsmiddel op WEV gewaardeerd mag worden om verliesverdamping te voorkomen.

2. De feiten en de oordelen van de Rechtbank en het Hof

De feiten

2.2. De fiscale eenheid beschikte bij aanvang van 2017 over nog niet verrekende verliezen uit voorgaande boekjaren ad in totaal € 2.697.223. Het verlies ontstaan in het boekjaar dat startte in 2007 ad circa € 700.0009 kon na 2017 niet meer verrekend worden in verband met het verstrijken van de negenjaarstermijn gesteld in art. 20(2) Wet Vpb (teksten 2007 en 2017; zie 4.3 hieronder).

2.3. In het boekjaar 2017 heeft de belastingplichtige verlies gemaakt. Over dat jaar heeft de Inspecteur daarom een aanslag Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag ad nihil en bij separate beschikking het verlies vastgesteld op € 303.807.

2.4. Bij bezwaar heeft de belastingplichtige de Inspecteur verzocht haar fiscale resultaat over 2017 na herwaardering op € 2.150.800 te stellen en haar belastbare bedrag na verrekening van verliezen vast te stellen op nihil. Zij motiveerde dit met een stelselwijziging ter zake van de waardering van de drie in het boekjaar 2018/2019 verkochte onroerende zaken, die zij wilde herwaarderen naar hun WEV. De Inspecteur heeft dit verzoek/bezwaar ongegrond verklaard omdat bezwaar of beroep zijns inziens niet kan strekken tot verhoging van de aanslag of verlaging van de verliesvaststellingsbeschikking. De belastingplichtige heeft daartegen beroep ingesteld.

De Rechtbank Den Haag 10

2.6. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard omdat zij met de Inspecteur meende dat uit uw rechtspraak volgt dat procesbelang ontbreekt als het bezwaar en het beroep ook bij inwilliging niet kunnen leiden tot verlaging van de aanslag of verhoging van het verliesvaststellingsbeschikking, en dat die rechtspraak ook geldt in geval van concrete verliesverdamping:

2.7. Met de belastingplichtige zag ook de Rechtbank een rechtstekort in verband met de dreigende verliesverdamping, maar binnen de vigerende jurisprudentie zag zij geen ruimte om tot een ander oordeel te komen. De Rechtbank leidde uit die jurisprudentie af dat u (de mogelijkheid van) verliesverdamping te ver verwijderd acht van het bestreden besluit (de aanslag c.q. de verliesvaststellingsbeschikking) om aan te nemen dat argumenten gericht op voorkoming van verliesverdamping de belastingplichtige in een betere positie kunnen brengen met betrekking tot die bestreden besluiten of bijkomende (rechterlijke) beslissingen. De belastingplichtige heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld.

Het Gerechtshof Den Haag 13

2.9. Het Hof kwam daardoor toe aan de vraag of goed koopmansgebruik herwaardering van de drie onroerende zaken toestaat. Hij beantwoordde die vraag ontkennend:

2.10. De belanghebbende stelde subsidiair dat de onroerende zaken vóór 2017 al voorraad waren geworden en dat goed koopmansgebruik toestaat voorraad op WEV te waarderen. Het Hof heeft dat betoog verworpen, verwijzende naar HR BNB 2008/213:15 een bedrijfsmiddel verliest die functie pas als het is verkocht of wordt gebruikt voor een nieuwe ondernemingsactiviteit waarin het fungeert als voor de omzet bestemd. Handelingen van een ondernemer met het oog op verkoop van een in zijn onderneming als bedrijfsmiddel fungerende zaak zijn geen nieuwe ondernemingsactiviteit. Het Hof constateerde dat de onroerende zaken tot 2006 binnen de eenheid werden verhuurd aan een dochter die er een fabriek exploiteerde, zodat zij de functie van bedrijfsmiddel hadden. Dat gebruik eindigde toen die dochter in 2006 failliet ging en haar onderneming staakte, maar de belastingplichtige had sindsdien geen andere dingen met die percelen gedaan dan hen gereed maken voor de verkoop. Dat is geen gebruik voor een nieuwe ondernemingsactiviteit en de onroerende zaken zijn dus geen voorraad geworden, aldus het Hof.

2.11. Meer subsidiair stelde de belastingplichtige dat de foutenleer meebrengt dat in 2017 de waardering van de onroerende zaken moet worden gecorrigeerd omdat er meer op was afgeschreven dan toegestaan onder art. 8(1) Wet Vpb juncto art. 3.30a(1)(3)(a) Wet IB 2001 (waardering op minimaal de WOZ-waarde). Het Hof achtte die stelling onvoldoende onderbouwd.

2.12. Het Hof heeft het hoger beroep daarom ongegrond verklaard.

2.13. De redactie van V-N 2023/58.5 betreurde het dat tegen ’s Hofs oordeel geen cassatieberoep is ingesteld:

3. Documentatie ad vordering 1: het belang bij rechtsmiddelgebruik als de aanslag niet lager en het verlies niet hoger kan worden vastgesteld

Verliesvaststelling en -verrekening; de wet

3.1. De inspecteur stelt verrekenbare verliezen vast bij voor bezwaar vatbare beschikking (verliesvaststellings beschikking), zulks om de rechtszekerheid van belastingplichtigen te dienen.16 Art. 20b Wet Vpb bepaalt:

3.2. Art. 21a Wet Vpb dient ertoe het deel vast te stellen van het eerder als verrekenbaar vastgestelde verliesbedrag dat daadwerkelijk met latere belastbare winst wordt verrekend.17 Ook die voorwaartse verliesverrekening geschiedt bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur (verliesverrekenings beschikking).18 Art. 21a Wet Vpb bepaalt:

Lid 3 biedt dus de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen een verliesverrekenings-beschikking ook als geen belasting is verschuldigd.

Belang bij rechtsmiddelgebruik - Rechtspraak

3.3. Uw vaste rechtspraak leert dat een belastingplichtige onvoldoende belang bij het gebruik van bezwaar en beroep heeft als het rechtsmiddel hem niet in een betere positie kan brengen met betrekking tot de door hem bestreden beschikking. In HR BNB 2014/12219 overwoog u:

3.4. In HR BNB 2017/20320 overwoog u woordelijk hetzelfde onder verwijzing naar HR BNB 2014/122, waarna u vervolgde:

3.5. De conclusie21 voor HR BNB 2017/203 geeft de rechtspraak van de andere hoogste bestuursrechters over het belang bij gebruik van rechtsmiddelen als volgt weer:
“4.8 De CRvB22 ziet voldoende procesbelang indien het met het rechtsmiddel nagestreefde resultaat voor de indiener feitelijk betekenis kan hebben, bijvoorbeeld voor het recht op bijstand of voor een vordering tot schadevergoeding:

4.9. De ABRvS23 oordeelt in gelijke zin, bijvoorbeeld in een zaak waarin de aanvraagster haar aanvraag had ingetrokken:

3.6. Diezelfde conclusie24 wijst op rechtspraak inhoudende dat het vereiste belang bij het ingestelde rechtsmiddel ook bestaat als weliswaar de positie van de belanghebbende met betrekking tot het bestreden besluit op zichzelf niet beter kan worden, maar de belanghebbende (wél) in een gunstiger positie kan komen door, onder meer: (i) verrekening van voorheffingen of voorlopige aanslagen (bijvoorbeeld HR BNB 1990/2) (ii) een rechterlijk oordeel over de gegrondheid van het beroep met het oog op een vordering tot schadevergoeding (bijvoorbeeld HR BNB 2011/69; HR BNB 2008/158 en HR BNB 2012/157), en (iii) een rechterlijke uitspraak over de juistheid van een aanslag opgelegd aan een derde waarvoor de belanghebbende aansprakelijk is gesteld en waarvoor het recht tot invordering weliswaar is verjaard, maar ter zake waarvan eveneens overheids-aansprakelijkheid aan de orde kan zijn (bijvoorbeeld HR BNB 2001/6).

3.7. Aan de voorwaarde gesteld in HR BNB 2017/203 (zie 3.4 hierboven: het rechtsmiddel moet strekken tot verlaging van de aanslag of verhoging van het vastgestelde verlies) was niet voldaan in de zaak die leidde tot uw recente arrest HR BNB 2024/42.25 De conclusie26 in die zaak stelde dat niettemin (rechtszekerheid over) voorkoming van verliesverdamping een concreet, feitelijk, honorabel en significant belang is. Inderdaad achtte u in die zaak – niettegenstaande HR BNB 2017/203 – voldoende procesbelang aanwezig voor ontvankelijkheid van de door de belastingplichtige ingestelde rechtsmiddelen. Die zaak betrof een BV die een pensioen had toegezegd aan haar bestuurder en daartoe een voorziening had getroffen op basis van een kapitaaldekkingsstelsel. Om verliesverdamping te voorkomen, wilde de BV vanaf 2016 overstappen van het kapitaaldekkingsstelsel naar een omslagstelsel (kasstelsel), waardoor de pensioenvoorziening zou vrijvallen. Dat zou tot het bedrag van die vrijval belastbare winst produceren waarmee een onverrekend verlies verrekend zou kunnen worden dat anders zou verdampen. Net als in onze zaak zou ook bij aanvaarding van het standpunt van de belanghebbende de (nihil)aanslag niet lager kunnen worden en zou evenmin het verlies hoger vastgesteld kunnen worden. Toch zag u in HR BNB 2024/42 voldoende procesbelang bij het gebruik van rechtsmiddelen, maar dat belang hing u op aan de mogelijkheid van wijziging van de – in onze zaak ontbrekende –verliesverrekenings beschikking, niet aan de mogelijkheid van verlaging van de aanslag of de verhoging van de verliesvaststellings beschikking:

3.8. Het Hof heeft in onze zaak aansluiting gezocht bij HR BNB 2006/73,27 in welke zaak u – in een geval van een positieve aanslag – een niet-genomen verliesvaststellings beschikking toch impliciet genomen achtte om een rechtsingang zeker te stellen. U overwoog in die zaak:

In onze zaak is het probleem echter niet dat een verliesvaststellings beschikking ontbreekt – die is er – maar dat een verliesverrekenings beschikking ontbreekt. Een nog belangrijker verschil lijkt mij dat in onze zaak geen positieve aanslag is opgelegd, maar een nihilaanslag. In een nihilaanslag kan moeilijk een verliesvaststelling en te minder een verliesverrekening gelezen worden, anders dan in een positieve aanslag. Een nihil-aanslag zegt immers slechts dat er geen belasting geheven wordt; hij zegt over de omvang van de jaarwinst niet meer dan dat die te laag is om tot heffing te leiden. Er valt geen inkomensvaststelling (verliesvaststelling) van enige specifieke omvang in te lezen, laat staan enige verrekening van enig verlies met dat niet-vastgestelde (negatieve) inkomen. Vaststelling op nihil is per definitie geen vaststelling van een negatief bedrag (een verlies). Met nihil valt ook niets te verrekenen. De loffelijk door het Hof gezochte analogie met HR BNB 2006/73 bestaat daarom mijns inziens niet. Anders dan in HR BNB 2024/42 (zie 3.7 hierboven), is er in onze zaak geen verliesverrekeningsbeschikking en die valt ook niet te construeren door middel van een analogie met HR BNB 2006/73. Deze vordering tot cassatie strekt er toe vast te stellen dat zulk kunst- en vliegwerk ook niet nodig is om voldoende procesbelang voor ontvankelijkheid aan te nemen.

3.9. In 2016 heeft de Rechtbank Zeeland-West-Brabant28 in een met onze zaak vergelijkbare zaak de ingestelde rechtsmiddelen niet-ontvankelijk verklaard. Ook in die zaak wilde de naar nihil aangeslagen belanghebbende verliesverdamping voorkomen door herwaardering van onroerende zaken. Na huuropzegging in 2011 tegen een datum in 2012 had zij die zaken in 2012 verkocht voor € 565.000, producerende een boekwinst ad € 81.605. Tot 2011 had zij de onroerende zaken gewaardeerd op kostprijs minus afschrijvingen, maar in haar aangiften Vpb 2011 had zij hen per jaarultimo geactiveerd voor € 551.553, i.e. de boekwaarde begin 2011 ad € 469.948 vermeerderd met de in 2012 behaalde boekwinst ad € 81.605. Deze opwaardering zou tot een belastbare winst ad € 164.501 leiden en tot een belastbaar bedrag ad € 21.224. Het verschil ad € 143.277 bestond uit de verrekening van het verlies waarvoor verdamping dreigde. In dit geval waren zowel een positieve aanslag als een verliesverrekeningsbeschikking voorhanden. De Rechtbank zag desondanks geen procesbelang en verklaarde belanghebbendes beroep daarom niet-ontvankelijk:

Gegeven de aanwezigheid van een verliesverrekenings beschikking, volgt uit HR BNB 2024/42 (zie 3.7 hierboven) dat deze zaak thans wél ontvangen zou worden.

3.10. Dezelfde Rechtbank heeft in 2020 een vergelijkbaar beroep wel ontvangen, maar ongegrond verklaard. Ook in die zaak wilde de belanghebbende onroerende zaken opwaarderen om verliesverdamping te voorkomen. De Rechtbank overwoog in die zaak:29

In hoger beroep oordeelde het Hof30 dat de Rechtbank op goede gronden tot deze beslissing was gekomen.

Belang bij rechtsmiddelgebruik - literatuur

3.11. De redactie van FutD 2022-2849 merkte in haar commentaar op onze rechtbankuitspraak in onze zaak op dat de rechtspraak sneller een procesbelang aanneemt, maar dat het nog sneller moet:

3.12. Lohuis ziet in een noot bij onze Hofuitspraak in NTFR 2023/1722 mogelijkheden om procesbelang aan te nemen op grond van HR BNB 2014/122 (zie 3.3 hierboven):

4. Documentatie ad vordering 2: (selectieve) WEV-waardering van bedrijfsmiddelen (ter voorkoming van verliesverdamping)

De wet

4.1. Op grond van art. 8(1) Vpb wordt de winst voor de vennootschapsbelasting bepaald volgens de winstbepalingsregels in de Wet Inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001):

Het aldus toepasselijke art. 3.8 Wet IB 2001 omschrijft de uiteindelijk te belasten totale winst uit een onderneming als volgt:

Het aldus eveneens toepasselijke art. 3.25 Wet IB 2001 bepaalt dat de jaarwinst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik:

4.2. De invulling van goed koopmansgebruik is niet wettelijk geregeld en daardoor aan de rechtspraak overgelaten. Het is niet een bepaalde methode van winstberekening, maar laat de ondernemer ruimte om zelf een winstbepalingsstelsel te kiezen.31 Uit de rechtspraak volgen drie hoofdbeginselen van goed koopmansgebruik: eenvoud (een praktisch hanteerbaar en controleerbaar systeem), realiteit en voorzichtigheid.32 Het voorzichtigheidsbeginsel brengt mee dat verliezen in aftrek kunnen worden gebracht ook als ze nog niet gerealiseerd zijn maar zich wel laten aanzien, maar dat winsten pas hoeven te worden verantwoord als ze zijn gerealiseerd. Uit het realiteitsbeginsel volgen onder meer de veroorzakings- en matchingsbeginselen: aan elk jaar moeten de opbrengsten en uitgaven worden toegerekend die door gebeurtenissen of handelingen in dat jaar worden opgeroepen, en uitgaven moeten zoveel mogelijk ten laste komen van het jaar waarin de opbrengsten worden verantwoord met het oog waarop de uitgaven zijn gedaan.33

4.3. Een bij beschikking door de Inspecteur vastgesteld verlies kon op grond van art. 20(2) Wet Vpb worden verrekend met de winst van het voorafgaande jaar (carry back ) en van de negen volgende jaren34 (carry forward ). Na het verstrijken van deze termijn 'verdampt' een verlies.35 Art. 20 Wet Vpb (tekst 2007 en 2017) bepaalde:

Sinds 1 januari 2022 zijn vastgestelde verliezen overigens (weer) onbeperkt voorwaarts verrekenbaar; er geldt wel een beperking voor zover het verlies € 1 miljoen te boven gaat.36

Parlementaire geschiedenis

4.4. De MvT bij de in 2017 nog geldende negenjaarstermijn vermeldt over de toen nog beperkte verliesverrekeningstermijnen:37

4.5. Naar aanleiding van het wetsvoorstel 'Werken aan winst' heeft de Raad van State geadviseerd toe te staan dat verliesverdamping wordt voorkomen of uitgesteld door herwaardering van bezittingen tot ten hoogste het bedrag van het verlies, maar de regering heeft dat advies niet gevolgd: 38

4.6. Op vragen uit de Tweede Kamer heeft de Minister van Financiën geantwoord dat er, binnen de grenzen van de wet en jurisprudentie, geen bezwaren bestaan tegen voorkoming van verliesverdamping. Bij die grenzen moet worden gedacht aan de regels tegen handel in verlieslichamen (thans art. 20a Wet Vpb) en de jurisprudentie over stelselwijziging:39

4.7. Het Belastingplan 201040 voerde een optie in voor (toch) een driejarige carry back , met als consequentie een verdere beperking van de carry forward van verliezen tot zes in plaats van negen jaren. De Staatssecretaris heeft bij de behandeling van dat wetsvoorstel in de Eerste Kamer toegezegd geen bezwaren op te zullen werpen tegen stelselwijzigingen gericht op voorkoming van verliesverdamping en de betrokken Kamerleden gingen er kennelijk vanuit dat dat ‘perspectief’ bood op opwaardering ter voorkoming van verliesverdamping, mits het om een eigen verlies zou gaan en de WEV correct bepaald zou worden:41

Uit de Handelingen blijkt niet dat de Staatssecretaris hier nog op heeft gereageerd. Uit het citaat in 4.21 hieronder volgt hoe (ook) het geciteerde Kamerlid Essers deze parlementaire uitwisseling heeft begrepen, nl. als voldoende ruimte gevend om over te gaan tot herwaarderingen ter vermijding van verliesverdamping. Zoals opgemerkt (zie 4.3 hierboven): Sinds 1 januari 2022 is de carry forward (althans beneden de € 1 mio) temporeel weer onbeperkt.

Beleidsbesluit

4.8. In een beleidsbesluit van 16 juli 201444 gaat de Staatssecretaris in op stelselwijziging in verband met dreigende verliesverdamping. Onderdeel 2.3 bevat zijn zienswijze op de vraag of goed koopmansgebruik waardering van vastgoed op WEV met het oog daarop toestaat:

Rechtspraak

A. De hoofdregel van waardering van bedrijfsmiddelen

4.9. Hoofdregel bij de waardering van bedrijfsmiddelen is kostprijs of lagere bedrijfswaarde,45 aldus HR BNB 1956/102.46 U overwoog:

In HR BNB 1987/18747 overwoog u:

B. Incidenteel fiscaal voordeel

4.10. Het begrip ‘incidenteel fiscaal voordeel’ in verband met wijziging van een winstbepalingsstelsel is geïntroduceerd in de zaak HR BNB 1970/68 ,48 waarin u uitlegde dat moeilijk denkbaar is dat een wijziging van het fiscale winstberekeningsstelsel niet op fiscale motieven berust, zodat aangenomen moet worden dat de wetgever met ‘niet naar willekeur en louter op fiscale gronden’ bedoelde: niet gericht op incidenteel fiscaal voordeel:

4.11. In onze zaak heeft het Hof in r.o. 5.7.1 in dit verband verwezen naar uw arrest HR BNB 1979/181.49 In die zaak wilde een NV haar 100%-deelneming (kennelijk haar enige activum), die onder de deelnemingsvrijstelling viel, opwaarderen van kostprijs (f 16.200) naar intrinsieke waarde ad f 336.000 om de vorming c.q. handhaving van een egalisatiereserve mogelijk te maken. U overwoog:

Ik maak hieruit op dat de noodzaak om jaarlijks de WEV of intrinsieke waarde te bepalen (hetgeen de Staatssecretaris in het boven (4.8) geciteerde beleidsbesluit niet in overeenstemming acht met het eenvoudsbeginsel) niet in de weg staat aan wijziging van een waarderingsstelsel van kostprijs (minus afschrijvingen) naar WEV. Wel is dit een nogal specifieke casus omdat het om een objectief vrijgesteld activum ging (waardoor de opwaardering de totale winst niet raakte) en (dus) niet om verliesverrekening, maar om de egalisatiereserve van een verzekeringsmaatschappij. Bruins Slot annoteerde in BNB 1979/181:

Vermeulen50 merkte over dit arrest het volgende op in verband met de invloed van stelselwijziging op de jaarwinst c.q. de totale winst:

4.12. HR BNB 2015/14451 betrof een PR-accountant/bedrijfsjournalist die eenmalig een zeer grote bate ontving voor zijn onderzoek naar en publicaties over een procedure tot teruggaaf van kunstwerken in bezit van de Staat. Hij wenste die bate met terugwerkende geruisloze inbreng voor rekening van een nog op te richten BV te hebben ontvangen. De Inspecteur weigerde de terugwerkende kracht van de geruisloze inbreng omdat het om een incidenteel fiscaal voordeel zou gaan en ook het Hof zag een incidenteel fiscaal voordeel doordat de terugwerkende kracht zou bewerkstelligen dat de eenmalige bate van € 736.377 niet naar het inkomstenbelastingtarief van 52% zou worden belast, maar naar het Vpb-tarief ad 25,5% en een uitgesteld aanmerkelijk-belangtarief ad 25%. U volgde echter de conclusie dat niet de (terugwerkende kracht van de) regimewijziging incidenteel was, maar alleen (de omvang van) het voordeel in de ‘voorperiode’, nu structureel voor het Vpb/a.b.-regime werd gekozen:

4.13. Gegeven dit arrest, deed zich volgens het Hof Arnhem-Leeuwarden geen incidenteel fiscaal voordeel voor toen een belastingplichtige op hoge leeftijd met box 3-vermogen toetrad tot een maatschap en daarmee in box 1 terecht kwam en box 3-heffing voorkwam: 52

4.14. Een incidenteel fiscaal achtte u wél aanwezig onder meer bij omzetting van progressief belaste jaarwinst in proportioneel belaste stakingswinst (HR BNB 1972/6353) en bij stelselwijziging in het zicht van inbreng in een BV (HR BNB 1986/32354). Voor een overzicht van de rechtspraak over incidenteel fiscaal voordeel verwijs ik naar een publicatie van De Vries en Post.55

C. Stelselwijziging naar WEV

4.15. De redactie van V-N 2023/58.5 merkt bij onze Hofuitspraak het volgende op over herwaardering naar WEV:

4.16. De belastingplichtige heeft in hoger beroep gewezen op uw arrest HR B.5107 van december 1931,56 waarin de belanghebbende werd gehouden aan diens waardering op verkoopprijs van (kennelijk verhuurde) woonhuizen waarvan de verkoop al vaststond, al had verkoop nog niet plaatsgevonden. De belanghebbende wilde de huizen bij nader inzien toch niet op de WEV waarderen, maar de Raad van Beroep hield hem aan zijn WEV-waardering, die volgens de Raad niet in strijd was met goed koopmansgebruik. De belanghebbende stelde in cassatie dat WEV-waardering daarmee wél in strijd was, maar u oordeelde dat het niet in strijd is met goed koopmansgebruik om een bedrijfsmiddel waarvan de verkoop ná balansdatum vaststaat, op de balans op te nemen voor de verkoopprijs:

4.17. In de in 3.9 hierboven weergegeven uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant is zij niet alleen ingegaan op het procesbelang (dit alleen ter zake van aanslagjaar 2011 in geschil was), maar ook op de door de belanghebbende gewenste herwaardering met het oog op voorkoming van verliesverdamping (dat in aanslagjaar 2012 in geschil was, ter zake waarvan wél procesbelang werd aangenomen):57

D. Gegevens van ná de balansdatum

4.18. Onze belastingplichtige heeft bij het (herzien van het) opstellen van de balans ultimo 2017 informatie gebruikt die bekend is geworden na balansdatum. Uit de vastgestelde feiten blijkt niet of op balansdatum al het voornemen bestond tot verkoop van de drie onroerende zaken, maar de subsidiaire stelling voor het Hof dat die zaken al ‘voorraad’ waren, wijst daar wel op. Dat zou het beroep van de fiscus op het voorzichtigheidsbeginsel en het realisatiebeginsel niet sterker maken. Voor het gebruik van informatie die pas na balansdatum bekend is geworden, is HR BNB 1989/14458 van belang. In die zaak had de belanghebbende op de eindbalans van zijn in 1976 gestaakte onderneming een verplichting tot schadevergoeding opgenomen die voortvloeide uit een in 1980 gewezen vonnis. In geschil was of met deze na de balansdatum liggende feiten rekening mocht worden gehouden voor het opmaken van de stakingsbalans. U overwoog:

Literatuur

A. Voorkoming van verliesverdamping

4.19. De redactie van de Cursus Belastingrecht noemt als principieel bezwaar tegen beperking van verticale verliesverrekening de overbelasting van de totale winst:59

Zij acht het opvallend60 dat art. 20a Wet Vpb, dat verliesverrekening beperkt bij een wijziging van het belang in het verlieslichaam, voor bona fide belangenwijzigingen de mogelijkheid van herwaardering biedt om ongebruikte verliezen nog te kunnen gebruiken en dat voor bona fide gevallen van voorkoming van verliesverdamping geen vergelijkbare mogelijkheid tot winstneming door herwaardering is geregeld. Art. 20a(12) Wet Vpb luidt:

De Cursus bekritiseert de enge grens die de Staatssecretaris bij beleidsbesluit (zie 4.8 hierboven) stelt aan voorkoming van verliesverdamping door herwaardering:61

4.20. Volgens Elsweier en Stevens63 heeft de Staatssecretaris in het in 4.7 hierboven geciteerde parlementaire debat in feite niets (toe)gezegd:

4.21. Essers67 vroeg zich of hij als Eerste-Kamerlid de verkeerde vraag had gesteld of dat het antwoord van de Staatssecretaris misleidend was:

4.22. Het Compendium Vennootschapsbelasting68 acht het onduidelijk of een stelselwijziging om verliesverdamping te voorkomen is toegestaan of op incidenteel fiscaal gericht moet worden geacht:

4.23. Van Opzeeland becommentarieerde in NTFR 2022/3707 de rechtbankuitspraak in onze zaak en ging daarbij ook in op waardering naar de WEV, al is de Rechtbank daaraan niet toegekomen. Van Opzeeland acht die waardering in strijd met goed koopmansgebruik:

4.24. De literatuur acht het behalen van een incidenteel voordeel niet hetzelfde als het voorkomen van een incidenteel fiscaal nadeel door – met name – voorkoming van verliesverdamping. De Vries en Post schrijven daarover:74

4.25. Ook De Bont is deze opvatting toegedaan:78

4.26. Meussen79 vindt dit een kwestie van semantiek; hij ziet geen verschil tussen het behalen van een incidenteel voordeel en het voorkomen van een incidenteel fiscaal nadeel:

4.27. Essers bestrijdt dat en ziet in voorkoming van verliesverdamping geen incidenteel fiscaal voordeel: 80

4.28. Vermeulen is het eens met Essers (curs . in origineel): 82

4.29. Lohuis vroeg zich in zijn commentaar op onze Hofuitspraak in NTFR 2023/1722 af waarom goed koopmansgebruik rigide zou moeten zijn als de belastingplichtige met relatief eenvoudige handelingen wél het gewenste resultaat had kunnen bereiken, bijvoorbeeld met overdracht binnen de fiscale eenheid gevolgd door ontvoeging:

4.30. Bij overdracht van de drie panden binnen een fiscale eenheid gevolgd door ontvoeging binnen zes jaar zou art. 15ai Wet Vpb inderdaad tot gevolg hebben gehad dat zij op WEV zouden zijn gewaardeerd onmiddellijk voorafgaand aan de ontvoeging. Die bepaling luidt:

Deze bepaling is niet geschreven om verliesverdamping te voorkomen, maar kan daar wel voor gebruikt worden. Zij is bedoeld te voorkomen dat een fiscale eenheid slechts zeer kort wordt aangegaan om onbelast vermogensbestanddelen over te dragen.83

4.31. Vermeulen noemt als mogelijkheden om verliesverdamping te voorkomen de vervreemding van vastgoed aan een andere vennootschap, al dan niet gelieerd aan de overdrager, en inbreng van vastgoed in een personenvennootschap.84 Kampschöer noemt onder meer het afbouwen van voorzieningen en overdracht van activa tegen schuldigerkenning.85 Bruijsten meent dat die alternatieven voor herwaardering omslachtige omwegen zijn om verliesverdamping te voorkomen, maar dat zij voor een belastingplichtige die verliesverrekening zeker wil stellen wel veilige opties zijn.86 Volgens hem zou het de Staatssecretaris sieren als hij belastingplichtigen meer tegemoet zou komen, zodat zij niet opgezadeld worden met een overigens overbodige sale and lease back -constructie.87

B. Waardering op waarde in het economische verkeer in het algemeen

4.32. Bruijsten meent dat in beginsel een nog niet gerealiseerde (onzekere) winst op een bedrijfsmiddel pas bij vervreemding kan worden genomen en dat eerdere herwaardering dus in beginsel niet mogelijk is. Over de vraag of waardering op fair value strookt met goed koopmansgebruik heeft hij echter weinig kunnen vinden in de jurisprudentie en de literatuur. Hij geeft het volgende overzicht:88

C. Verschillende waarderingsstelsels voor verschillende activa

4.33. De Vakstudie stelt dat ook binnen een categorie activa (bijvoorbeeld bedrijfsmiddelen) verschillende stelsels mogen worden toegepast.100

4.34. Bruijsten schrijft naar aanleiding van HR BNB 1979/181 (zie 4.11 hierboven) het volgende over verschillende waardering van ‘verschillende’ bedrijfsmiddelen:101

5. Voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet

5.1. Ik draag ex art. 78 en 111(2)(c) Wet RO de volgende twee middelen tot cassatie in het belang der wet voor:

1. Schending van het recht doordat het Hof belanghebbendes rechtsmiddelgebruik ten onrechte ontvankelijk heeft geacht ondanks gebrek aan procesbelang. Het Hof heeft HR BNB 2014/122 en HR BNB 2017/203 geschonden omdat een bezwaar, beroep of (incidenteel) hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard moet worden als de indiener ervan geen belang daarbij heeft en het bezwaar of beroep niet strekt tot verlaging van de bestreden aanslag c.q. verhoging van het bij beschikking vastgestelde verliesbedrag. HR BNB 2024/42 maakt dat niet anders, nu in casu – anders dan in HR BNB 2024/42 – een verliesverrekeningsbeschikking ontbreekt en – anders dan het Hof meent – in een nihilaanslag geen verrekeningsbeschikking gelezen kan worden.
2. Schending van het recht, met name art. 3.8 en art. 3.25 Wet IB 2001 en art. 20(2) Wet Vpb (tekst 2017) door toepassing van een onjuiste maatstaf bij de beoordeling of de drie in 2018/2019 verkochte onroerende zaken per ultimo boekjaar 2017 op WEV konden worden gewaardeerd. Hij heeft miskend dat als op balansdatum van het laatste jaar vóór vervreemding van op kostprijs gewaardeerd bedrijfsmiddelen al aannemelijk is dat zij in het volgende belastingjaar vervreemd zullen worden én verliesverdamping dreigt door termijnverloop, een goede koopman toegestaan moet worden om die bedrijfsmiddelen op WEV te waarderen voor zover nodig om verliesverdamping te voorkomen. Noch het voorzichtigheidsbeginsel, noch het realiteitsbeginsel, noch het matching beginsel staat daaraan in de weg en het leidt niet tot een incidenteel (opportunistisch) fiscaal voordeel.

5.2. Voor de praktijk lijkt mij het tweede middel het belangrijkst, maar het eerste lijkt mij ook niet zonder belang. Ik stel beide middelen voor ongeacht uw oordeel over het andere middel. Beide middelen strekken immers in het belang der wet. Omdat het om een cassatie in het belang der wet gaat, kunt u in het midden laten waartoe de volgens middel 2 correcte maatstaf in het geval van deze belastingplichtige geleid zou hebben, te meer nu de voor de juiste beoordeling benodigde feiten niet onderzocht zijn door het Hof.

5.3. Op grond van het bovenstaande vorder ik vernietiging van ’s Hofs uitspraak zonder rechtsgevolgen voor de partijen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal